Đang tải... (xem toàn văn)
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT
LÊ THỊ THU
PHÁP LUẬT VE ĐẦU THAU LỰA CHỌN NHÀ DAU TƯ
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
HÀ NỘI - 2023
Trang 2ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT
LÊ THỊ THU
Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 8380101.05
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS LÊ KIM NGUYỆT
HÀ NỘI - 2023
Trang 3LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bồ trong bat kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bao tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tat cả các học phan và đã thanh toán tat cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy, tôi viết cam đoan nay va dé nghị Truong Dai hoc Luật, Dai học Quốc gia Hà Nội xem xét dé tôi được bảo vệ Luận văn nay.
Xin trân trọng cam on!
Người cam đoan
Lê Thị Thu
Trang 4LỜI CẢM ƠN
Trong quá trình nghiên cứu đề tài luận văn thạc sỹ luật học này, tôi đã nhận được nhiều sự giúp đỡ, sự nhiệt thành chia sẻ tài liệu kiến thức và sự hướng dẫn tận tình của các nhà khoa học, các thầy cô giáo Tôi xin chân thành
cảm ơn đến tập thé các thầy, cô giáo, cán bộ các phòng, ban của Trường Đại học Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.
Đặc biệt, tôi xin chân thành cảm ơn TS Lê Kim Nguyệt đã tận tình
hướng dẫn để tôi hoàn thành bản luận văn này.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến bạn bè, đồng nghiệp và gia đình đã thương mến, chia sẻ và nhiệt tình hỗ trợ tôi trong suốt thời gian qua.
Xin tran trọng cảm on!
Hoc vién
Lé Thi Thu
ii
Trang 5MỤC LỤC
Trang phụ bìa
LOT CAM ĐOAN - 52 2122221 211271211211211021211 0111 111.11 re LOT CAM ƠN 52c 221221221211 211211111211 21121.111.111 DANH MỤC CÁC KY HIỆU, CÁC CHU VIET
TẮT MỞ DAU 22-5-5221 2 E21 221221127121121121101121111 21111 1.xckrre.
Chương 1 MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN VE DAU THAU LỰA
CHỌN NHÀ DAU TƯ THỰC HIỆN DỰ ÁN BĐS VÀ PHÁP LUAT VE DAU THAU LỰA CHỌN NHÀ DAU TƯ THUC
HIỆN DỰ ÁN BĐS Q0 2n HH 222 re 1.1 Lý luận về đấu thầu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS 1.1.1 Lý luận về Dự án BĐS - 2-2 2S SE E2 2E E1 eEEerrrree 1.1.2 Lý luận về dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS 1.2 Lý luận pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án
BĐS tại Việt Nam - - ¿+ - E2 2211111111 111995311111 ng 11 ket
1.2.1 Khái niệm pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự
1.2.4 Các yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu
tư thực hiện Dự án BĐS 1n n SH ng ng 1x re reg
Kết luận Chương ¿- 2©2¿+S£+SE+EE£EE£EEEEEEEE2212212717171 71.2111 1E xe,
Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC THỊ PHÁP
LUAT VE DAU THAU LỰA CHỌN NHÀ DAU TƯ DỰ ÁN BĐS
TẠI VIỆT NAM 2-©2-©2< SE 212212211271 21111211 112111 xe
1H
Trang 62.1 Một số nội dung chủ yếu của pháp luật về dau thầu lựa chon nhà đầu
tư thực hiện Dự án BĐS - 2< Q n2 HH ng ng nen 31
2.1.1 Xác định Dự án BĐS phải thực hiện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tw 31 2.1.2 Quy trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS 33 2.1.3 Trách nhiệm của các chủ thé trong quan hệ pháp luật dau thầu lựa
chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS -¿- 2 5¿©cscsz+cse2 51 2.1.4 Vi phạm và xử lý vi phạm trong hoạt động đấu thầu lựa chọn nhà
đầu tư Dự án BĐS 2c 22s2 1221 2112212211211211.11211.1121 c1 xe 57 2.2 Thực thi pháp luật về dau thầu lựa chon nhà dau tư Dự án BDS 63 2.2.1 Kết quả đạt QUOC - 2-5521 E12 2E 1E 191121121211111211 21.111 c0, 64 2.2.2 Những hạn chế của pháp luật, vướng mắc và nguyên nhân 68 Kết luận Chương 2 ooc.ceeceeccecsccessesessessessesssscsessesecssssessessesssssessestssessesseseseseaees 72
Chương 3 ĐỊNH HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VE ĐẦU THAU LỰA CHỌN NHÀ DAU TƯ THỰC HIEN DỰ ÁN BĐS VÀ NANG CAO HIỆU QUÁ THUC HIỆN
TAT VIET NAM Đan 73
3.1 Dinh hướng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực
hién Du an BDS 08ẺẼ 87 - 73
3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự 3.2.1 Rà soát, xây dựng mới các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động
lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS - - 2s s+sezx+xerx2 75 3.2.2 Hoàn thiện các quy định về trách nhiệm của các cơ quan nhà nước
trong quản lý lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Du án BĐS 76 3.2.3 Hoàn thiện các quy định về xử lý vi phạm pháp luật lựa chọn nhà
đầu tư thực hiện Dự án BĐS - ¿test SEESEEEEEEEEEEEEEerxrrerxrkrree 71 3.3 Kiến nghị nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về dau thầu lựa chọn
1V
Trang 7nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS -. 2 2+cxvcxerkerkrrrrrerree 3.3.1 Tiếp tục xây dựng, ban hành và tổ chức triển khai thực hiện các thể
chế, chính sách về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS 3.3.2 Nâng cao năng lực của các cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu
lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS -¿c5e©c5+¿ 3.3.3 Tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến giáo dục pháp luật về
lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS -¿ -¿c5+c5c¿ 3.3.4 Gia tăng mức bảo lãnh dự thầu dé hạn chế hành vi thông thau 3.3.5 Tăng cường thanh tra, kiểm tra, giám sát và xử lý vi phạm pháp luật
về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS - - - 2 cs+x+cezs Kết luận Chương 3 -¿- ¿2 ©ESE+E2SESEEEEEEEEEEE21717111211 2151171111 1 xe KET LUAN 0 DANH MỤC TAI LIEU THAM KHẢO - 2 2 + xe£erxerseez
Trang 8DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIET TAT Viết tắt Nguyên nghĩa
DựảnBĐS | Dự án BĐS
KH&ĐT Bộ Kế hoạch và Dau tư
Luận văn Luận văn Thạc sĩ luật học, đề tài “Pháp luật dau thầu lựa chon Nhà đầu tu dự án bất động sản tại
Việt Nam”, do học viên Lê Thị Thu thực hiện.
NĐT Nhà đầu tư
QSDD Quyén su dung dat UBND Uy ban nhan dan
vi
Trang 9MỞ ĐẦU
1 Tinh cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Dự án đầu tư bất động sản là dự án đầu tư có sử dụng đất Việc lựa chọn nhà đầu tư đề thực hiện dự án bất động sản hiện nay có 03 (ba) hình thức theo quy định của Luật Đầu tư 2020 gồm: một là, đấu giá quyền sử dụng đất; hai là, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; ba là, công nhận nhà đầu tư (hay còn gọi là hình thức cho phép sử dụng đất & chấp thuận chủ trường đầu tư trên cơ sở nhà đầu tư chủ động trong việc thu xếp quyền sử dụng đất - áp dụng đối với nhà đầu tư đã có quyên sử dụng đất, hoặc Nhà nước cho phép nhà đầu tư được nhận chuyên nhượng quyền sử dụng đất thực hiện Dự án) Trong ba hình thức trên, học viên
lựa chọn nghiên cứu về hình thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư vì tính cấp thiết của dé tài này như sau:
- Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư có ý nghĩa thiết thực trong công tác quản lý đất đai Đất đai là nguồn tài nguyên quý giá bậc nhất của quốc gia Các Dự án đầu tư có sử dụng đắt, đặc biệt là các dự án đầu tư bất động sản (để xây dựng nhà ở thương mại; công trình thương mại, dịch vụ; công trình đa năng, tô hợp
đa năng cho mục đích kinh doanh, ) đang ngày càng đứng trước thách thức
phát triển hiệu quả và bền vững, góp phần thúc đây kinh tế, tăng cường diện mạo quốc gia và nâng cao chất lượng đời sống của người dân Bởi vậy, việc lựa chọn nhà đầu tư phù hợp đề thực hiện hiệu quả dự án đầu tư bất động sản có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo mục tiêu kinh tế xã hội của Nhà nước Một ưu điểm vượt trội của đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư so với đấu giá quyên sử dụng dat là Nhà nước không phải ứng trước tiền giải phóng mặt bằng.
- Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XIII đã ban hành Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 về "Tiếp tục đổi mới, hoàn thiện thé chế, chính
sách, nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý và sử dụng đât, tạo động lực đưa nước
Trang 10ta trở thành nước phát triển có thu nhập cao" Trong đó nêu rõ chủ trương “thyc hiện việc giao dat, cho thuê dat chủ yếu thông qua dau giá quyén sử dụng dat, đấu thâu dự án có sử dung dat Quy định cu thể về đấu giá quyển sử dụng dat, đấu thâu dự án có sử dụng dat; hạn chế va quy định chặt ché các
trường hợp giao đất, cho thuê đất không thông qua dau giá quyên sử dụng dat, dau thầu dự án có sử dụng đất; bảo đảm công khai, mình bạch Có cơ chế đồng
bộ, cụ thể dé xử lý vi phạm quy định về giao đất, cho thuê đất, nhất là liên quan tới dau giá quyền sử dụng dat và đấu thâu dự án có sử dụng dat’ Như vậy có thé thấy, đầu thầu lựa chọn NDT có tính cấp thiết và ý nghĩa quan trọng trong công tác quản lý đất đai của giai đoạn hiện tại và tương lai.
- Hoạt động đấu thầu nói chung, và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS phải theo quy trình đầy đủ và nghiêm ngặt về đấu thầu, từ khâu lập phê duyệt dự án, xây dựng tiêu chuẩn dau thầu, công khai dự án, đến mời thầu nhà đầu tư, chấm thầu và duyệt thầu, cùng với tính đặc thù của loại hình bất động sản Không chi vậy, đấu thầu lựa chọn NDT Dự án BĐS mang tính chất đặc thù do sự điều chỉnh không chỉ Luật Đấu thầu, mà còn Luật Đầu tư và Luật Dat đai, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bat động sản cùng hang
loạt các luật có liên quan khác.
- Khi tìm hiểu các quy định của pháp luật về dau thầu lựa chọn NDT
thực hiện dự án BĐS tại Việt Nam, đặc biệt là đặt trong sự tương quan với hai
hình thức còn lại là dau giá và công nhận nhà đầu tư, học viên nhận thấy dau thầu là hình thức ma ở đó, Nhà nước (với vai trò là tổ chức đại diện sở hữu toàn dân về đất đai) phát huy tốt nhất vai trò chủ động, kiểm soát việc lập dự án và lựa chon nhà dau tư phù hop dé thực hiện dự án với các điều kiện, tiêu chí cụ
thê Tuy nhiên, tính thực thi của hình thức này, đặc biệt là trong giai đoạn gan
đây là không phổ biến trên thực tế như hai hình thức còn lại.
Chính vì vậy, hoạt động đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS đòi hỏi cần có một hành lang pháp lý chặt chẽ là công cụ dé Nhà nước lựa chon
Trang 11đúng và trúng nhà đầu tư có năng lực triển khai thực thụ, không thất thoát nguồn thu ngân sách, đảm bảo mục tiêu phát triển kinh tế xã hội; đồng thời, đòi hỏi quy định pháp luật phải rõ ràng, mạch lạc để cơ quan quản lý và nhà đầu tư có thê thuận lợi áp dụng trong toàn bộ quá trình lựa chọn nhà đầu tư.
Xuất phát từ những lý do trên, học viên nhận thấy cần có sự nghiên cứu
về đề tài *Pháp luật về đầu thâu lựa chọn nhà dau tu Dự án BĐS tại Việt Nam” Việc nghiên cứu dé tài không những bổ sung vào hệ thống lý luận khoa học ma
còn góp phan tìm ra các giải pháp nhăm hoàn thiện hệ thống pháp luật dau thầu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS Van đề hoàn thiện pháp luật dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt nam hiện nay là một đòi hỏi hết sức cấp bách vì nó có ảnh hưởng trực tiếp và cả lâu dài đến việc
quản lý và sử dụng hiệu quả nguyên tài nguyên đất đai vô cùng quý giá, sự phát triển bền vững trong hiện tại và tương lai của đất nước ta Tôi đã chọn đề tài “Pháp luật về đầu thâu lựa chọn nhà dau tư thực hiện dự án bat động sản tại Việt Nam ” để làm luận văn thạc sĩ luật học, với hy vọng qua việc nghiên cứu này có thê đưa ra được một số giải pháp góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS
tại Việt Nam.
2 Nhiệm vụ nghiên cứu
Việc nghiên cứu đề tài “Pháp luật về dau thâu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam” nhằm hướng trả lời cho các câu hỏi như sau:
Thứ nhất, đẫu thầu lựa chon nhà đầu tư Dự án BĐS hiện nay đang được thực hiện theo trình tự thủ tục như thế nào?
Thứ hai, dau thầu lựa chon nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS hiện nay đang gặp các hạn chế, bất cập và vướng mắc gì trong quá trình triển khai?
Thứ ba, quy định pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS có thực sự phù hợp với các điều kiện kinh tế, xã hội và phù hợp với
xu thé hội nhập quốc tế hiện nay hay không?
Trang 12Thứ tr, việc nghiên cứu dé tài sẽ rút ra các giải pháp pháp lý gì để hoàn thiện các quy định về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS?
3 Mục tiêu nghiên cứu
Đề tài hướng đến mục tiêu nghiên cứu như sau:
- Phân tích, làm rõ một số van đề lý luận, lịch sử pháp lý về dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam.
- Phân tích, đánh giá thực trạng của quy định hiện hành về Pháp luật đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam Tập trung phân tích các quy định pháp luật về dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam, dé từ đó, xác định những hiệu quả, hạn chế và nguyên nhân (có so sánh với hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, hình thức chấp thuận nhà đầu tư).
- Đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam, góp phần
nâng cao hiệu quả, tính minh bạch của hoạt động này.
4 Tính mới và những đóng góp của đề tài
Đề tài luận văn mà tác giả lựa chọn là vấn đề không còn mới ở nước ra, nhưng lại không có nhiều công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu về vấn
dé này, đặc biệt là nghiên cứu dưới khía cạnh pháp lý.
Trong phạm vi nghiên cứu giới hạn, luận văn tập trung vào những điểm
chính như sau:
- Vé mặt lý luận, đề tài nghiên cứu, phân tích một cách có hệ thống và tương đối toàn diện về các vấn đề lý luận như khái niệm, bản chất, đặc điểm,
vai trò, nguyên tắc, các yếu tố ảnh hưởng đến hiệu quả của đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS tại Việt Nam.
- Vé mặt thực tiễn, trên cơ sở thực trạng quy định của pháp luật về dauthầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS tại Việt Nam, đề tài đánh giá hiệu quả,
Trang 13chỉ ra các tồn tại, hạn chế, nguyên nhân của tồn tại hạn chế, khó khăn, vướng mắc của hoạt động nay.
- Về mặt định hướng hoàn thiện, đề tài nghiên cứu các định hướng hoàn thiện và đề xuất một số giải pháp dé hoàn thiện các quy định pháp luật về dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam và nâng cao hiệu
quả của hoạt động này.
5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5.1 _ Đối tượng nghiên cứu
Về cơ bản, đối tượng nghiên cứu của dé tài là các quy định pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam.
Khái niệm “lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư” được đề cập trong Luật Đầu tư 2020 tại Điều 29 Theo đó, học viên thu hẹp đề tài và phạm vi nghiên cứu đối với loại dự án đầu tư là “Dự án BĐS” để hình thành và triển khai luận văn “Pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS”
này Cũng cần nói thêm rằng, học viên dùng khái niệm “nhà đầu tư” là khái
niệm được xác định theo khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 là “tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tô chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài”; và khái niệm này thực chất là “chủ đầu tư” theo cách hiểu và trao đổi thông thường về chủ thé có quyền thực hiện, phát triển dự án, không bao gồm các chủ thé nhà đầu tư thứ cấp Cách gọi tên này trong Luật Đầu tư 2020 khác với cách gọi tên trong Luật Kinh doanh bất động sản 2014 Luật Kinh doanh bat động san 2014 gọi tên chủ thể này là “chủ đầu tư”.
5.2 Phạm vi nghiên cứu
Về nội dung và không gian, Luận văn nghiên cứu các quy định liên quan đến pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại ViệtNam Trên cơ sở đánh giá tổng thể, toàn diện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực
Trang 14hiện Dự án BĐS tại Việt Nam, người nghiên cứu đưa ra các giải pháp phù hợp
với các điều kiện, hoàn cảnh kinh tế, xã hội, đề tài nghiên cứu trong phạm vi lãnh thô Việt Nam.
Về thời gian, để tránh việc nghiên cứu quá dan trải, dé tài tập trung nghiên cứu các số liệu về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS tại Việt Nam chủ yếu trong vòng hai giai đoạn, từ giai đoạn 2013 — 2020 và từ
20/4/2020 đến nay.
6 Tổng quan tài liệu và tình hình nghiên cứu
Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam là một đề tài thu hút được sự quan tâm, chú ý của không ít nhà nghiên cứu và các học giả Tuy nhiên, tùy từng cách tiếp cận, mỗi công trình nghiên cứu lại phân tích, tìm hiểu đưới từng góc độ khác nhau Vậy nên, cho đến nay, công trình nghiên cứu chỉ tiết, đầy đủ về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam chưa thực sự có - nhất là trong bối cảnh hàng loạt các Luật mới trong hệ sinh thái pháp lý điều chỉnh dự án đầu tư bat động san đã ra đời (Luật Xây dựng sửa đổi 2020, Luật Dau tư 2020) và dự thảo Luật Dat dai sửa đổi, dự thao Luật Dau thầu sửa đổi dang được gấp rút hoàn chỉnh, cũng như xu hướng kinh tế quốc tế nói chung và Việt Nam nói riêng đang có những biến động đặc biệt
và không ngừng.
Học viên nhận thấy tình hình nghiên cứu về dé tài còn sơ sai, chưa có công trình nghiên cứu trực tiếp Trong khả năng giới hạn, học viên có tìm được một số công trình nghiên cứu có sự liên quan nhất định đến đề tài như sau:
- Nhóm các tài liệu dưới dạng sách giáo trình, sách chuyên khảo, các
công trình điển hình có đề cập đến một phần nội dung của dé tài có thé kế đến: Giáo trình Đấu thầu của Trường Đại học Kinh té quéc dan, Nxb DH KTQD; Giáo trình Ludt Đầu tu của Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công
an nhân dân.
Trang 15- Đối với các công trình nghiên cứu dưới dạng Luận văn thạc sĩ, Luận án tiễn sĩ, có thé đã có nghiên cứu trực tiếp hoặc liên quan tới nội dung đề tài này Tuy nhiên, hiện tại, qua quá trình tìm kiếm ở cả Thư viện Quốc gia Việt Nam, Thư viện Đại học Luật Hà Nội và Thư viện Đại học quốc gia Hà Nội thì học viên có tìm thấy một số công trình nghiên cứu nhưng đều chỉ nghiên cứu về van đề pháp lý trong đấu thầu mua săm hàng hóa, mà không đề cập tới dau thầu lựa chon nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam; một số công trình có thê kê tới là: Nguyễn Thị Thu Hiền (2012), Giao kết Hợp đồng trong đấu thầu theo Pháp luật Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, khoa Luật kinh tế, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội; Ngô Thị Ngọc Hà (2020), Pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sam hàng hóa ở Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, khoa Luật kinh tế, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vi vậy, học viên nhận thay, dé tài nghiên cứu có tính mới, sự hap dẫn nhưng đi kèm đó là thách thức và khó khăn không nhỏ khi hạn chế về tài liệu tham khảo - đặc biệt là gần như không có các các công trình nghiên cứu trước đó.
7 Nội dung và phương pháp nghiên cứu7.1 Nội dung nghiên cứu
Để bám sát các mục tiêu nghiên cứu, đề tài được xây dựng với kết cấu
và các nội dung chính như sau:
Chương I: Một số vấn dé lý luận về đầu thâu lựa chon nhà đầu tu Dự án BDS và pháp luật về đầu thâu lựa chon nhà đâu tư thực hiện Dự án Bắt động
sản tại Việt Nam
Chương II: Thực trạng pháp luật và thực thi pháp luật về đấu thâu lựa chọn nhà đâu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam
Chương III: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao
hiệu quả thực thi pháp luật về đầu thâu lựa chon nhà dau tư thực hiện Dự án
BĐS tại Việt Nam
Trang 167.2 Phương pháp nghiên cứu
Về phương pháp luận, để có thể nghiên cứu đề tài, học viên dựa vào phương pháp luận chủ yêu là phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác — Lênin, kết hợp với đó là tư tưởng Hồ Chí Minh Bên cạnh đó, đề tài còn vận dụng các quan điểm, tư tưởng chỉ đạo của Đảng cộng sản Việt Nam làm định hướng cho việc nghiên cứu và đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS tại Việt Nam.
Về các phương pháp nghiên cứu cụ thể, học viên sử dụng các phương
pháp chính như sau:
- Phuong pháp phân tích quy phạm và phương pháp đánh giá thực trang
pháp luật, đây là các phương pháp chính được sử dụng trong suốt quá trình thực hiện đề tài này Thông qua các phương pháp trên, học viên chỉ ra những điểm hạn chế, bat cập của các quy định pháp luật về dau thầu lựa chọn nha đầu
tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam
- Phương pháp tổng hop, trên cơ sở đánh giá, nhìn nhận đa chiều dé có thé bao quát các van đề liên quan đến đề tài, học viên kết hợp trình bày tổng hợp từ nhiều nguồn tư liệu khác nhau về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam Ngoài ra, học viên kết hợp giữa phương pháp tổng hợp và các phương pháp nghiên cứu khác dé nhằm mục đích có được sự nhận thức về vấn đề nghiên cứu một cách khoa học, hệ thống, hài hòa, toàn diện và đầy đủ.
Ngoài ra, học viên còn sử dụng các phương pháp thống kê, so sánh, hệ thong Học viên sử dung và kết hợp chặt chẽ, hài hòa, hợp lý các phương pháp nghiên cứu trên để tiếp cận khách thể nghiên cứu và giải quyết các nhiệm vụ của đề tài.
8 Y nghĩa lý luận và thực tiễn của Luận văn
Về mặt lý luận, việc nghiên cứu đề tài luận văn góp phần làm rõ cơ sở lýluận pháp luật về đấu thầu lựa chọn nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS Trên cơ
Trang 17sở nghiên cứu thực trạng pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS, chỉ ra những hạn chế, bất cập và nguyên nhân trong quá trình thực thi pháp luật về van đề này, từ đó, đưa ra phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam.
Về mặt thực tiễn, Luận văn có thê sử dụng làm tài liệu tham khảo cho
những nhà hoạch định chính sách trong quá trình xây dựng, hoàn thiện chính
sách, pháp luật về đấu thầu lựa chọn nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam; cho các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp, các công ty có hoạt động đầu tư xây dựng sản phẩm bat động san đưa vào kinh doanh; tài liệu tham khảo,
nghiên cứu cho các tô chức, cá nhân có liên quan.
Việt Nam là quốc gia đang có nền kinh tế phát triển tương đối năng động và có sức hút mạnh với các nhà đầu tư trên thé giới Làm thé nao dé sử dụng
nguồn lực quốc gia (đặc biệt là đất đai) một cách hiệu quả, thông minh và bền
vững vừa là nhiệm vụ lại vừa là thách thức của các nhà quản lý Quy định pháp
luật phù hợp, cơ chế thực hiện minh bạch, tuân thủ nhưng vẫn có sự linh hoạt của Nhà nước sẽ tạo tiền đề thu hút nguồn vốn và thúc đây phát triển kinh tế Chính vì vậy, việc nghiên cứu pháp lý về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam chính là thể hiện mong muốn thiết thực của học viên dé có thé hệ thống lại các quy định pháp luật Việt Nam điều chỉnh van đề này, đánh giá triển khai pháp lý trên thực tế và các đề xuất sửa đổi bổ sung cần thiết Việc nghiên cứu đề tài pháp lý về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam là rất cần thiết và phù hợp với các điều kiện trong
hoàn cảnh hiện nay.
Trang 18Chương 1 MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE ĐẦU THAU LỰA CHON NHA DAU TU THUC HIEN DU AN BDS VA PHAP LUAT VE DAU
THAU LUA CHỌN NHÀ DAU TU THUC HIEN DỰ ÁN BĐS 1.1 Ly luận về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS 1.1.1 Lý luận về Dự án BĐS
1.1.1.1 Khái niệm về Dự án BĐS
Dự án BĐS là một dạng thức của dự án đầu tư, cụ thể là dự án đầu tư trong lĩnh vực bat động sản, lay đất đai làm nguồn lực tiên quyết Dé có khái niệm đầy đủ về Dự án BĐS, học viên tiếp cận từ khái niệm riêng biệt về “dự án đầu tư” và “bất động sản”.
Theo Luật Dau tư 2020, khái niệm dự án đầu tu là: tap hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc đài hạn dé tiễn hành các hoạt động dau tư kinh doanh trên địa bàn cụ thé, trong khoảng thời gian xác định [28, Điều 3] Quy định của Luật Đầu tư 2020 cho thấy khái niệm dự án đầu tư được dùng chung trong mọi
lĩnh vực sản xuất kinh doanh mà pháp luật không cắm, trong đó có Dự án BĐS.
Theo Từ điền Giải thích Thuật ngữ Luật học, khái niệm bat động sản là: Tai
sản không thể di chuyển được trong không gian hoặc khi tách ra thì không còn công dung tổng thé cua tài sản bao gôm: đất dai, nhà ở, công trình xây dựng gan liên với dat đai, kế cả các tài sản gắn lién với nhà ở hoặc công trình xây
dung đó [46, tr.22].
Bộ luật Dân sự 2015 quy định bat động sản gồm: dat đai; nhà, công trình xây dựng gắn liên với đất đai; tài sản khác gắn liên với đất đai, nhà, công trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật [33, Điều 107, khoản 1].
Luật Kinh doanh bat động sản 2014 không có định nghĩa trực tiếp về Dự án BĐS, mà tại phần giải thích từ ngữ có đề cập đại ý Dự án BĐS là các dự án đầu tư xây dựng trên đất nhằm mục đích để bán, chuyển nhượng, cho thuê lại,
10
Trang 19cho thuê mua sản phẩm dau tư [30, Điều 3] Đồng thời, Nghị định số
02/2022/NĐ-CP ngày 06/01/2022 của Chính phủ hướng dẫn Luật Kinh doanh
bat động san 2014 đã giải thích rõ dự án bat động sản “là dự án dau tư xây dựng công trình được lập, thẩm định, phê duyệt theo quy định của pháp luật về xây dung” [13, Điều 3, khoản 2].
Nhu vậy, từ các khái niệm trên, có thé hiểu Dự án BĐS là chuỗi các hoạt động nhằm tìm kiếm lợi nhuận, bao gồm từ nghiên cứu, đề xuất, lập, phê duyệt, bỏ vốn, thực thi đến hoàn thành đưa vào hoạt động các công trình đầu tư xây
dựng trên đất (loại công trình được liệt kê theo khoản 2 Điều 3 Nghị định số 02/2022/NĐ-CP) tại địa điểm và thời gian xác định Trên thực tế, Dự án BĐS thường là lĩnh vực đầu tư của nhà đầu tư giàu mạnh về nguồn vốn, vững vàng năng lực và nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực.
1.1.1.2 Đặc điểm của Dự án BĐS
Dự án BĐS là một dang thức của dự an đầu tư nói chung va dự an đầu tư có sử dụng đất nói riêng Như vậy, Dự án BĐS mang day đủ đặc trưng của một dự án đầu tư có sử dụng đất là (i) dé xuất bỏ vốn trung hoặc dài hạn, (ii) tiễn hành hoạt động đầu tư cụ thé, (iii) trong khoảng thời gian xác định và (iv)
được thực hiện trên cơ sở tiên quyết là quyền sử dụng đất Bên cạnh đó, Dự án
BĐS có một số đặc điểm đặc trưng chủ yếu sau đây:
Thứ nhất, về chủ thé, dé có thé trở thành nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS, nhà đầu tư cần phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2014 [30,Điều 10, khoản 1] và Nghị định 02/2022/NĐ-CP hướng dẫn Luật Kinh doanh Bat động sản [13, Điều 4 khoản 1, điểm a] Như vậy, chủ thể thực hiện Dự án BĐS phải có tư cách pháp nhân, được giới hạn trong hai đối tượng cụ thê là doanh nghiệp và hợp tác xã, không có giới hạn về vốn pháp định Tuy nhiên, đặt trong mối liên hệ chặt chẽ
với các luật chuyên ngành khác, chủ thé là doanh nghiệp hoặc hop tác xã chỉ là
11
Trang 20điều kiện cần, trước khi xem xét tời hàng loạt các điều kiện đủ khác để được lựa chọn là nhà đầu tư Dự án BĐS Như vậy, nếu Luật Đầu tư 2020 quy định các dự án đầu tư nói chung được thực hiện bởi các tô chức kinh tế được định nghĩa là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh theo [28, Điều 3, khoản 21] thì Dự án BĐS
được chỉ định chỉ dành cho doanh nghiệp và hợp tác xã.
Trên thực tế, các nhà đầu tư có xu hướng lựa chọn loại hình doanh nghiệp dé thực hiện Dự án BĐS thay vi hợp tác xã Nguyên nhân của thực trạng này xuất phát từ tính phổ biến của loại hình doanh nghiệp nói chung trên thực tế so với sự tn tại của các hợp tác xã và tính phù hợp của loại hình tổ chức doanh nghiệp với thông lệ quốc tế hơn so với hợp tác xã Ngoài ra, với tính chất của Dự án đầu tư BĐS cần nguồn vốn lớn, loại hình doanh nghiệp (đặc biệt là công
ty cô phần) giúp nhà đầu tư thuận lợi hơn trong quá trình huy động vốn thực hiện Dự án thông qua các hình thức phát hành thêm cổ phần phổ thông, trái phiếu doanh nghiệp, hình thức mua, bán, sáp nhập.
Thư hai, Dự án BĐS được thực hiện trên cơ sở nguồn lực đầu tiên, then chốt và bắt buộc không thể thiếu đó là nguồn lực đất đai Nói cách khác, Dự án BĐS là loại hình gắn chặt với quyền sử dụng đất Vì vậy, Dự án BĐS chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật đất đai Phương thức tiếp cận đất dai dé thực hiện Dự án BĐS, theo quy định Luật Đầu tư 2020 gồm có đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (phương thức mà Luận văn lựa chọn nghiên cứu) và chấp thuận nhà đầu tư đồng thời chấp thuận chủ trương đầu tư do nhà đầu tư tự thu xếp quyền sử dụng đất thông qua các phương thức dân sự [28, Điều 29] Nhà nước Việt Nam trao quyền sử dụng đất cho nhà đầu tư được lựa chọn đề thực hiện Dự án BĐS thông qua một trong hai hình thức là giao đất cho thuê đất (có bao gồm cho thuê đất trả tiền một lần, cho thuê đất trả tiền hàng năm) theo quy định của pháp luật đất đai, cụ thể:
12
Trang 21- Một là, giao đất có thu tiền sử dụng đất: là hình thức Nhà nước trao quyền sử dụng đất lâu dài cho chủ thể được giao đề thực hiện Dự án BĐS Hình thức này đi liền với dự án đặc thù là Dự án BĐS nhà ở theo Luật Nhà ở, theo tính chat an cư và quyền sử dụng đất ở lâu dai của người mua nhà (enduser) trong các Dự án BĐS nhà ở Ngoài ra, còn có áp dung cho dự án hạ tầng khu nghĩa trang theo Điều 55 Luật Đất đai 2013 vì tính chất đặc thù cần sự yên định về nơi an nghỉ của người đã khuất Ngoài ra, đối với các hình thức khác, thì không có quy định pháp luật cụ thể rõ ràng nhưng thực tiễn thời gian qua cho
thấy có tôn tại mặc dù không phổ biến trên thực tế.
- Hai là, cho thuê đất thực hiện Dự án BĐS: đây là hình thức sử dụng đất phô biến hiện nay đối với hầu hết các loại hình Dự án BĐS (loại trừ nhà ở, hạ tầng nghĩa trang) Theo đó, nhà đầu tư được lựa chọn hình thức trả tiền thuê
đất hàng năm hoặc một lần theo khoản 1, Điều 172 Luật Dat đai 2013 Việc lựa
chọn thường được nhà đầu tư quyết định dựa trên năng lực tài chính, chạy dòng tiền, phân tích bai toán đầu tư và đặc biệt là cân nhắc các yếu tố đặc thù của từng hình thức như: quyền lợi của nhà đầu tư khi lựa chọn hình thức trả tiền thuê đất một lần luôn mở rộng hơn so với trả tiền hàng năm; bù lại nhà đầu tư phải lo nguồn tài chính một lần, ngay đầu dự án thay vì phân bổ qua các năm.
Tuy nhiên, quyên lựa chọn của nhà đầu tư không tồn tại trong phương thức thực hiện dự án thông qua đấu thầu vì hình thức thuê đất trả tiền một lần hay trả tiền
hàng năm đã được xác định trong dự án đầu tư được phê duyệt đưa ra mời thầu.
Luật Dat đai 2013 quy định thẩm quyền giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyền mục đích sử dung đất, công nhận quyền sử dụng đất cho nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS thuộc thâm quyền của UBND cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương [23, Điều 59, khoản 1].
Thứ ba, mục đích của Dự án BĐS là lợi nhuận, đây là yếu tố phân biệt của Dự án BĐS với các dự án đầu tư sử dụng đất khác như dự án đầu tư công,
13
Trang 22dự án xây dựng các công trình không nhằm mục đích kinh doanh Bởi vậy, Dự án BĐS chắc chăn là đối tượng điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản.
Thứ tư, Dự án BĐS bắt buộc phải được hình thành thông qua việc tạo lập các công trình xây dựng trên đất theo quy định của pháp luật về xây dựng theo khoản 2, Điều 3 Nghị định 02/2022/NĐ-CP hướng dẫn Luật Kinh doanh Bat
động sản.
1.1.1.3 Các loại hình Dự án BĐS phổ biến
Theo quy định của pháp luật, Dự án Bat động sản bao gồm: dự án đầu tư xây dựng nhà và công trình xây dựng; dự án đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng dé chuyên nhượng hoặc cho thuê quyền sử dung dat, theo quy định của pháp
luật theo khoản 2 Điều 3 Nghị định 02/2022/NĐ-CP.
Trên thực tế, các loại hình Dự án BĐS phổ biến chủ yếu gồm có:
Thứ nhất, Dự án BĐS nhà ở: là loại hình dự án bất động sản chủ đạo trên thị trường qua các thời kỳ, xuất phát từ thực tế nhu cầu sử dụng nhà ở của người dân, đặc biệt là tại các thành phố lớn, các khu công nghiệp Dự án BDS nhà ở theo quy định của Luật Nhà ở 2014 gồm có (1) dự án đầu tư xây dựng mới hoặc
cải tạo đối với một công trình nhà ở độc lập hoặc một cụm công trình nhà ở, (2) dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và hệ thống hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn, (3) dự án đầu tư xây dựng khu
đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành diện tích đất trong dự án dé
xây dung nha ở, hoặc (4) dự án đầu tư xây dựng công trình có mục đích sử dụng hỗn hợp dé ở và kinh doanh [24, Điều 17, khoản 2].
Thứ hai, Dự án BĐS du lịch nghỉ dưỡng: nước ta hiện nay chưa có một
quy định rõ ràng, thống nhất, nói cách khác là chưa có định nghĩa đầy đủ, cụ thể về bất động sản du lịch Tuy nhiên, xem xét tổng hợp các quy định tại Luật Du lich 2017 [32, Điều 3, khoản 1] và các quy định Luật Kinh doanh bắt động sản, có thé hiểu Dự án BĐS du lịch nghỉ đưỡng là các dự án được hình thành ở
14
Trang 23những nơi có tiềm năng về du lịch, nghỉ đưỡng, gồm có các dự án được triển
khai là loại hình khách sạn, biệt thự nghỉ dưỡng, các khu vui chơi giải trí, dịchvụ tiện ích Trong những năm qua, các Dự án BĐS du lịch tại Việt Nam phát
trién khá ram rộ và ngày càng chuyên nghiệp, xuất phát từ hai lý do chính: một là, sự phát triển kinh tế xã hội và nhận thức của người dân kéo theo phát triển tất yếu của nhu cầu trải nghiệm, du lịch ở mọi lứa tuổi; hai là, Việt Nam có nhiều ưu đãi về tự nhiên, phù hợp phát triển du lịch, như đường bờ biển dài hơn 3.000 km đọc theo chiều dài đất nước với rừng cây xanh và cảnh quan hùng vĩ, có hơn 3.000 cảnh quan và di tích lịch sử được liệt kê là di sản quốc gia.
Thứ ba, Dự án BĐS văn phòng cho thuê, được phat triển mạnh mẽ tại các thành phó lớn, các khu công nghiệp, giải quyết nhu cầu nơi làm việc cho các tổ chức kinh tế (bao gồm cả chủ dau tư dự án, và các tổ chức khác có nhu cầu thuê lại văn phòng làm việc) Đây là sự phát triển tất yếu theo sự phát triển của kinh tế Việt Nam.
Thứ tư, Dự án BĐS ha tầng khu công nghiệp đang trở nên vô cùng phát triển tại Việt Nam trong những năm gan đây, do làn sóng dịch chuyên sản xuất của các nhãn hàng lớn trên thế giới về Việt Nam Loại hình này gồm có: dự án xây dựng kinh doanh kết cầu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, các khu chế xuất Từ Luật Đấu thầu 2023 đã không áp dung dau thầu lựa chon NDT đối với dự án này.
1.1.1.4 Các hình thức lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS
Luật Đầu tư 2020 quy định rõ việc xác định thủ tục lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án BĐS thông qua 03 (ba) hình thức là: đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai, dau thầu lựa chon nhà đầu tư theo quy định pháp luật về dau thầu và chấp thuận nhà đầu tư trên cơ sở công nhận quyén sử dụng đất đang có hoặc nhận chuyên nhượng nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất [28, Điều 29].
15
Trang 24Theo đó, cơ sở lựa chọn, áp dụng, quy trình triển khai và sự khác nhau
giữa từng hình thức như sau:
Một là, hình thức lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS thông qua dau gia quyên sử dung dat.
Căn cứ pháp luật áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất: các văn bản quy phạm pháp luật tiêu biểu gồm có: Luật Đất đai 2013 (Mục 3, chương 8), Luật Dau giá tài sản 2016, Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Dat đai 2013, Thông tư liên tịch số 14/2015/TTLT-BTNMT-BTP về tổ chức thực hiện dau giá quyền sử dụng đất dé giao đất cho thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất; Luật Đầu tư 2020, Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư
2020 Dau giá quyền sử dụng đất là hình thức tối ưu nguồn thu ngân sách từ đất đai của Nhà nước, thông qua đấu giá khuyến khích tính xã hội hoá về gía trị quyên sử dụng đất, mà không làm thay đổi ban chat đất đai là tài sản toàn dân cho Nhà nước đại diện quyền sở hữu Tuy vậy, không phải mọi dự án đều áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất Pháp luật hiện hành quy định các điều kiện chặt chẽ để đưa quyền sử dụng đất thực hiện dự án nói chung, dự án BĐS nói riêng vào đấu giá quyền sử dụng đất nhằm lựa chọn nhà đầu tư có quyền sử dụng đất đồng thời có tư cách chủ đầu tư Dự án Ngoài việc đảm bảo các điều kiện chung về giao đất, cho thuê đất, chuyên mục đích sử dụng đất thực hiện dự án dau tư nói chung quy định tại Điều 58 Luật Dat đai 2013, dé áp dụng dau giá quyền sử dụng đất, việc dau giá quyền sử dụng đất thực hiện Dự án phải đáp ứng các điều kiện cơ bản theo quy định pháp luật là:
- Về hiện trạng khu đất thực hiện Dự án: Đất đã giải phóng mặt bằng, đất có tài sản gắn liền với đất mà tài sản thuộc sở hữu nhà nước theo điểm b khoản 1 Điều 119 Luật Dat đai 2013; mặt bằng đã có phương án dau giá quyền sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thâm quyền phê duyệt theo điểm c khoản
1, Điều 119 Luật Dat đai 2013.
16
Trang 25- Về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất: dự án nằm trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện được cơ quan nhà nước có thâm quyên phê duyệt theo điểm a khoản 1 Điều 119 Luật Dat đai 2013 Thửa dat dau giá đã có thông tin về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và quy hoạch xây dung chi tiết (QH 1/500) được cơ quan nhà nước có thâm quyền phê duyệt khu đất (gián tiếp xác định theo quy định về hồ sơ đấu giá trong Thông tư liên tịch số
Hai là, thông qua dau thâu lựa chọn nhà dau tư Dự án BĐS theo quy định của pháp luật về dau thâu.
Ngoài việc đảm bảo các điều kiện chung về giao đất, cho thuê đất thực hiện dự án đầu tư nói chung quy định tại Điều 58 Luật Đất đai 2013, dé áp dụng dau thầu dự án dau tư, căn cứ theo quy định tại Nghị định 25/2020/NĐ-CP và Nghị định 31/2021/NĐ-CP quy định chỉ tiết và hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2020 thì Dự án BĐS phải đáp ứng các điều kiện cơ bản sau:
- Dự án BĐS phải thuộc loại hình xây dựng khu đô thị; xây dựng công
trình dân dụng có một hoặc nhiều công năng gồm: nhà ở thương mại; trụ sở, văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ [14, Điều 108, khoản 1].
- Dự án BĐS đáp ứng một số điều kiện xác định dự án đầu tư có sử dụng đất theo quy định pháp luật nêu tại Điều 11 Nghị định 25/2020/NĐ-CP là: dự án thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng: thuộc chương trình phát triển đô thị (nếu có) theo quy định của pháp luật về phát triển đô thị; dự án phù hợp với kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội, kế hoạch phát triển ngành, lĩnh vực; quy hoạch xây dựng có tỷ lệ 1/2.000 hoặc tỷ lệ 1/500 (nếu có) hoặc quy
hoạch phân khu đô thị có tỷ lệ 1/2.000 hoặc tỷ lệ 1/5.000 theo quy định của
pháp luật; và đặc biệt là không đủ điều kiện đề tô chức thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai.
17
Trang 26- Dự án BĐS phải đạt được chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy định tại khoản 2 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 đối với các dự án thuộc diện chấp thuận chủ trương đầu tư.
Ba là, hình thức công nhận chủ dau tư (áp dụng đối với cho phép sử dung đất và chấp thuận chủ truong dau tư trên cơ sở nha dau tư chủ động trong việc thu xếp quyên sử dụng đất).
Theo quy định Luật Dau tư 2020, cơ quan có thâm quyên chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư không thông qua dau giá quyền sử dụng đất, dau thầu lựa chọn nhà đầu tư trong các trường hợp nhà đầu tư có quyền sử dụng dat (trừ trường hợp quyên sử dụng đất đó thuộc diện Nhà nước phải thu hồi theo quy định pháp luật đấy dai) và nhà đầu tư nhận chuyển nhượng, nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất nông nghiệp đề thực hiện dự án đầu tư không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất [28, Điều 29, khoản 4] Quy định điều kiện áp dụng và trình tự lần lượt của 02 (hai) trường hợp này
như sau:
- Trường hợp nhà đầu tư có quyên sử dụng đất: Hiện trạng này tương đối phô biến và những năm gần đây có tính đặc thù đối với việc sử dụng đất kinh doanh thương mại/ đất sản xuất tại các thành phố lớn, ở đó, nhà đầu tư đã có quyền sử dụng đất để phát triển dự án sản xuất kinh doanh thương mại, nay muốn chuyên sang phát triển dự án nhà ở theo quy hoạch đất ở.
- Trường hợp nhà đầu tư nhận chuyên nhượng, nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất nông nghiệp đề thực hiện dự án đầu tư Đây là trường hợp quy định tại Điều 73 Luật Dat đai 2013 về việc xác lập quyền sử dụng đất dé nhà đầu tư thực hiện dự án thông qua việc nhận chuyện nhượng/tặng cho/ góp vốn quyền sử dụng đất Trên cơ sở đó, Chủ đầu tư không cần chuyển mục đích sử dụng đất nếu đã phù hợp với mục đích phát triển Dự án, và ngược lại, thực hiện thủ tục chuyền đôi mục đích sử dụng đất nếu có mục đích chưa phù hợp.
18
Trang 271.1.2 Lý luận về đấu thầu lựa chon nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS
1.1.2.1 Khái niệm về đầu thầu lựa chon nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS
Trên Thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng, đấu thầu ngày càng trở nên phổ biến, như một đòi hỏi tất yếu của nền kinh tế nhiều thành phần cạnh tranh khốc liệt và nhu cầu minh bạch trong đầu tư bằng vốn ngân sách, cũng như tối ưu hoá nguồn lực của mỗi quốc gia Theo Bách khoa toàn thư mở
(WikipediA), đấu thầu thực chất là một cuộc thi giúp chọn nhà cung cấp tốt
nhất, hướng đến nguyên tắc cạnh tranh, công băng, minh bạch, hiệu quả Trên
thực tế, dau thầu là hàng loạt các hoạt động có tính dây chuyên, từ xây dựng gói thầu, mở thầu, đăng ký thầu, chấm thầu, thông báo trúng thầu mà ở đó, người ra đề bài là chủ đầu tư với các tiêu chí cham điểm cụ thé, người “thi” là
các nhà thầu, và đương nhiên bên trúng thầu là nhà thầu có điểm thi cao nhất Như vậy, có thể hiểu một cách đơn giản nhất về đấu thầu nói chung là phương thức chủ đầu tư của gói thầu tổ chức thực hiện lựa chọn nhà thầu phù hợp nhất cho gói thầu thông qua việc thúc day sự cạnh tranh giữa các nhà thầu,
với mục đích cuối cùng là tạo ra hiệu quả cao nhất trong hoạt động đầu tư.
Trên cơ sở đó, học viên mạnh dạn đề xuất khái niệm đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS từ sự kết hợp khái niệm đấu thầu và việc lựa chọn nhà đầu tư nói chung (nêu ở điểm a phía trên) và khái niệm về dự án bất động sản theo quy định pháp luật, thì đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án bất động sản được hiểu là “phuong thức tổ chức cạnh tranh để tìm kiếm tổ chức có năng lực phù hop triển khai hiệu quả dự án dau tur xây dựng nhà va công trình xây dựng dé đưa vào kinh doanh bat động sản theo quy định của pháp luật".
Tại Việt Nam, việc tô chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS có ý nghĩa vô cùng quan trọng do tính chất đặc thù của loại dự án này Dự án BĐS là dự án được thực hiện dựa trên nền tảng nguồn lực trọng yếu của quốc gia là đất đai Tại Việt Nam, từ Hiến pháp năm 1980 cho đến Hiến pháp
19
Trang 28năm 1992, Hiến pháp năm 2013 đều thống nhất quan điểm dat đai là sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất/đại diện quản lý Quan điểm quản lý đất đai nay được nhất quán quy định từ Hiến pháp tới Luật Dat đai qua các thời kỳ 1a Luật Dat đai năm 1987, Luật Dat đai năm 1993, Luật Dat đai 203, Luật Dat dai
năm 2013, và tiếp tục được khẳng định trong Dự thảo Luật Đất đai 2013 sửa
đôi Chính vì vậy, Nhà nước đặc biệt quan tâm việc đưa nguồn lực đất đai vào phát triển các dự án đầu tư bắt động sản một cách minh bạch, hiệu quả nhất Từ đó, đầu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án bat động sản là một trong những nhiệm
vụ trọng tâm của Đảng và Nhà nước.
1.1.2.2 Đặc điểm của đấu thâu lựa chọn nhà đầu tr Dự án BĐS
Đấu thầu lựa chọn nha dau tư Dự án BĐS mang đầy đủ đặc điểm của hoạt động đấu thầu là: tính cạnh tranh, công bang, minh bạch, khách quan và hiệu quả kinh tế Nhưng vì hoạt động dau thầu nay có đặc thù là gan với quyền sử dụng đất, với Dự án BĐS một cách chặt chẽ, nên có những đặc trưng sau đây: Thứ nhất, diễn ra trong một thời gian dai với nhiều các thủ tục; Thứ hai,
có tinh chặt chẽ về quy trình; Thi ba, có sự tham gia và phối hợp đồng bộ của nhiều cơ quan quản lý Nhà nước.
1.1.2.3 Các hình thức đầu thâu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS
Hiện nay, tại Việt Nam, hình thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS chi có đấu thầu rộng rãi Trong đó có dau thầu rộng rãi trong nước va dau thầu rộng rãi quốc tế theo quy định tại Điều 10 Nghị định 25/2020/NĐ-CP.
Việc áp dụng đấu thầu rộng rãi trong nước áp dụng đối với dự án bất động sản khi đáp ứng day đủ các điều kiện sau: một là, có sơ bộ tông chi phí thực hiện dự án (không bao gồm chỉ phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư, tiền sử dụng đất, tiền thuê đất) từ 800.000.000.000 (tam trăm ty) đồng trở lên; hai là, có từ hai nhà đầu tư trở lên đáp ứng yêu cầu sơ bộ về năng lực, kinh nghiệm mà không có NDT nước ngoài trong số đó; ba là, pháp luật Việt Nam hoặc điều
20
Trang 29ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định hạn chế nhà đầu tư nước ngoài tham gia thực hiện; bốn là, Dự án có yêu cầu về bảo đảm quốc phòng, an ninh do Thủ tướng Chính phủ quyết định theo đề nghị của cơ quan nhà nước có thâm quyền và ý kiến thong nhất của Bộ Quốc phòng đối với yêu cầu bảo đảm quốc phòng: ý kiến thống nhất của Bộ Công an đối
với yêu cầu bảo đảm an ninh.
Việc đấu thầu rộng rãi quốc tế được áp dụng đối với dự án đáp ứng đầy đủ các điều kiện của dự án áp dụng đấu thầu rộng rãi, nhưng có thêm các điều kiện: một là, có từ hai nhà đầu tư trở lên đáp ứng yêu cầu sơ bộ về năng lực, kinh nghiệm, trong đó có ít nhất một nhà đầu tư nước ngoài; hai là, không thuộc trường hợp Dự án đầu tư mà pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định hạn chế nhà đầu tư nước ngoài tham gia thực hiện Về co bản, trình tự thủ tục đấu thầu rộng rãi quốc tế và trong nước như nhau, chỉ khác cơ bản về đối tượng được dự thầu, và một số khác biệt về thời gian triển khai, lệ phí tham gia đấu thầu mà nhà đầu
tư phải nộp.
Ngoài ra, việc lựa chọn nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS còn có hình thức chỉ định thầu khi chỉ có một nhà đầu tư đáp ứng khả năng thực hiện do liên quan đến sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại, công nghệ hoặc thu xếp vốn; chỉ có một nhà đầu tư đăng ký và đáp ứng yêu cầu của hé sơ mời sơ tuyên; chỉ có một nhà đầu tư trúng sơ tuyển; hoặc Dự án do nhà đầu tư đề xuất đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án khả thi và hiệu quả cao nhất có mục tiêu bảo vệ chủ quyên quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo theo quy định tại Điều 22 Luật Đầu thầu 2013 được hướng dan bởi Điều 10 Nghị định 25/2020/NĐ-CP và Điều 23 Luật Đấu thầu 2023 Trong phạm vi Luận văn này, học viên tập trung làm rõ
các quy định vé đâu thâu rộng rãi trong nước.
21
Trang 301.2 Lý luận pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án
BĐS tại Việt Nam
1.2.1 Khái niệm pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự
án BĐS
Luật Dau thầu 2013 ra đời đã chính thức có khái niệm về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án sử dụng đất (nói chung) Tiếp đó, Nghị định 30/2015/NĐ-CP bước đầu cụ thể hoá các quy định về lĩnh vực này Đến năm 2020, cùng với sự ra đời của Luật Đầu tư 2020, Nghị định 25/2020/NĐ-CP thay thé Nghị định 30/2015/NĐ-CP đã giải quyết được tương đối các van đề vướng mắc trước đó về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất nói chung, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS nói riêng Dé quản ly có hiệu quả dau thầu lựa chon nha đầu tư Dự án BĐS, pháp luật đã xác định quy trình triển khai và thực hiện một cách lần lượt nhiều bước, từ bước chuẩn bị lựa chọn nhà đầu tư, lập hồ sơ mời thầu đến bước công nhận kết quả
thầu lựa chọn nhà đầu tư Đồng thời pháp luật cũng quy định rat rÕ quyên, nghĩa
vụ và trách nhiệm của các chủ thé liên quan đến đâu thầu lựa chọn nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS, từ các cơ quan quản lý nhà nước đến các tổ chức, cá nhân Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là một trong những nội dung quan trọng của pháp luật về đầu tư, đất đai, đấu thầu và nhận được nhiều sự
quan tâm của xã hội, của Nhà nước.
Pháp luật đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS vừa là một bộ phận của pháp luật về đấu thầu, vừa là một bộ phận của pháp luật về đầu tư Nói dau thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là một bộ phận của pháp luật về dau thầu
vì Dự án BĐS cũng được xem là một loại hàng hoá đặc thù của Nhà nước Dự
án BĐS thuộc diện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư được lập trên cơ sở nguồn lực quốc gia gồm quyền sử dụng đất, quy hoạch kế hoạch sử dụng đất, kế hoạch phát triển kinh tế xã hội; kinh phí lập dự án do Nhà nước thực hiện Việc đấu
22
Trang 31thầu sẽ giúp Nhà nước lựa chọn nhà đầu tư phù hợp nhất dé thực hiện hiệu quả dự án đầu tư đã được lập và phê duyệt theo nguyên tắc của pháp luật dau thầu nói chung Bởi vậy, quy trình về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là một bộ phận của pháp luật đấu thầu Mặt khác, nói đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là một bộ phận của pháp luật đầu tư vì Dự án BĐS thuộc diện đấu thầu thì trước đó phải được lập và phê duyệt theo các trình tự cụ thể của pháp luật đầu tư theo quy định tại khoản 2 Điều 33 Luật Đầu tư 2020 về hồ sơ đề nghị thẩm định dự án đầu tư trong trường hợp dự án do co quan Nhà nước có quyền lập Ngoài ra, trong quá trình tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS, những yêu cầu đặc thù về quyền sử dụng đất, kinh tế xây dựng,
kinh nghiệm kỹ thuật, năng lực tài chính cũng phải được xem xét phù hợp với
quy định về pháp luật đất đai, xây dựng, đầu tư.
Pháp luật dau thầu lựa chon nhà đầu tư Dự án BĐS điều chỉnh quan hệ pháp luật phát sinh trong quá trình Nhà nước tổ chức hoạt động đấu thầu dé chọn lựa nhà đầu tư phù hợp thực hiện Dự án BĐS và nhà đầu tư có nhu cầu tham gia dau thầu một cách khách quan, minh bạch theo trình tự luật định Mục đích của pháp luật dau thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là nhằm thực hiện và khai thác hiệu quả các quỹ đất và đảm baỏ sự phát triển kinh tế xã hội theo hoạch định; trao quyên chủ đầu tư cho các nhà đầu tư xứng đáng, có năng lực; hạn chế tối đa các hành vi “thông thầu”, “bỏ thầu” gây thất thoát ngân sách Nhà nước.
Dựa trên việc phân tích như đã trình bày ở trên, tác giả cho rằng: “Pháp luật về đấu thâu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS là tổng thể các qui phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh những moi quan hệ phát sinh trong quá trình dau thâu lựa chọn nhà dau tự thực hiện Dự án BĐS, từ bước xác định Dự an BĐS phải dau thâu lựa chọn nhà dau tu, lap hồ sơ mời thâu, tổ chức đầu thầu, công bố kết quả lựa chọn nhà dau tư cho đến ký hợp đồng thực hiện Dự án; thuộc lĩnh vực quan ly Nhà nước
23
Trang 32về dau thâu, đất dai, quy hoạch, dau tư, xây dựng, và xử lý vi phạm pháp luật về lĩnh vực nay”.
1.2.2 Đặc điểm của pháp luật về dau thầu lựa chon nhà đầu tư thực hiện Dự
án BĐS
Pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam có những đặc điểm cơ bản sau đây: Thứ nhất, pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam là công cụ hữu hiệu, quan trọng dé lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án: quy định trách nhiệm của các chủ thê liên quan, quy định điều kiện xác định dự án phải dau thâu, quy định trình tự thủ tục đấu thầu và các phương thức, tiêu chuẩn chấm thầu lựa chọn nhà đầu tư Đây là cơ sở pháp lý cho việc xác định đúng và trúng chủ thể sử dụng dat cũng là chủ thé có quyền đầu tư phát triển Dự án BĐS; Thứ hai, pháp luật về đấu thầu lựa chon nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam g1Iúp thúc đây sự cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà đầu tư, từ đó người hưởng lợi sẽ là Nhà nước và người tiêu dùng sản phẩm Dự án BĐS, góp phần thúc đây phát triển kinh tế; Thứ ba, pháp luật về dau thầu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam góp phan làm thay đổi và nâng cao nhận thức của nhà dau tư về cơ chế xin-cho trong việc lập và phát triển Dự án BĐS nói chung và sử dụng đất nói riêng; 7Ù tu, pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam có tính phức tạp do chịu sự điều chỉnh của nhiều luật — tiêu biểu là Luật Dau thầu, Luật Dau tư, Luật Dat đai, Luật Kinh doanh
bat động sản, Luật Xây dung, Luật Quy hoach,
1.2.3 Nội dung điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà dau tư
Dự án BĐS
Nội dung điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam có thê được chia thành các nhóm cơ bản sau đây:
(1) Nhóm các quy định về điều kiện xác định Dự án BĐS phải đấu thâu lựa chon nhà đầu tu: là các quy định trực tiếp theo Luật Đầu tư 2020 về việc
24
Trang 33xác định loại Dự án BĐS nao phải thực hiện dau thầu lựa chọn nhà dau tư, ma không phải là lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, không phải là chấp thuận nhà đầu tư đối với nhà đầu tư đã có quyên sử dụng đất Bên cạnh đó là các quy định gián tiếp theo Luật Dat đai 2013 về các Dự án BĐS ma nhà đầu tư được nhận chuyền nhượng/ nhận góp vốn/ thuê quyền sử dụng đất theo Điều 73 Luật Dat dai 2013, từ đó loại trừ việc dau giá, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; về các điều kiện xác định Dự án BĐS phải đấu giá quyền sử dụng dat để xác định nha đầu tư theo Điều 118 Luật Dat đai 2013, từ đó loại trừ việc đấu thầu.
(2) Nhóm các quy định trình tự thủ tục đấu thâu lựa chọn nhà đâu tư thực hiện Dự án BĐS: được quy định trực tiếp tại Luật Dau thầu 2013 đang có hiệu lực cùng các văn bản hướng dẫn thi hành và Luật Đấu thầu 2023 bắt đầu có hiệu lực từ 01/01/2024 Ở đó, quy định các nguyên tắc, trình tự thực hiện dau thầu nói chung trong tất cả các lĩnh vực đấu thầu bao gồm lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS Bên cạnh đó, bởi tính phức tạp đặc thù của lĩnh
vực Dự án BĐS, nên Chính phủ có Nghị định 25/2020/NĐ-CP dé quy dinh chi tiết thi hành Luật Dau thầu về lựa chon nha đầu tư Những quy định này cụ thé hoá các bước thủ tục và yêu cầu cụ thé của hoạt động đấu thầu tại từng bước dé các chủ thé tham gia (co quan quan lý Nhà nước, đơn vi tu van và nhà đầu tư)
tuân thủ thực hiện.
(3) Nhóm các quy định về xử lý vi phạm pháp luật về dau thâu lựa chọn nhà dau tư Dự án BĐS tại Việt Nam: Xử lý vi phạm pháp luật về dau thầu lựa
chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là hoạt động của cơ quan nhà nước có thâm quyên,
căn cứ vào các quy định của pháp luật để buộc chủ thể vi phạm pháp luật phải gánh chịu những hậu quả bat lợi, những biện pháp cưỡng chế của Nhà nước Các quy định này tập trung chủ yếu vào việc lựa chọn chế tài áp dụng đối với chủ thé có hành vi vi phạm pháp luật làm quá trình đâu thầu lựa chọn nhà đầu
25
Trang 34tư bị sai lệch trình tự thủ tục, yêu cầu điều kiện, có các minh chứng cho thấy việc giả mạo hỗ sơ giấy tờ, “chỉ định thầu”, “thông thau”, Chế tài xử lý đối với lĩnh vực này bao gồm chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự Theo đó, tuỳ tính chất, mức độ hành vi vi phạm cũng như thiệt hại xảy ra trên thực tế mà chủ thé có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS sẽ bị áp dụng một hoặc đồng thời nhiều các chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự.
1.2.4 Các yêu cau đặt ra đối với phap luật về dau thầu lựa chọn nhà dau tw
thực hiện Dự án BĐS
Đấu thầu lựa chọn NĐT Dự án BĐS có ý nghĩa thiết thực đối với nhiệm vụ quản lý và sử dụng hiệu quả nguồn lực đất đai, góp phần thúc đây phát triển kinh tế đất nước Gần đây, Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XIII đã ban hành Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 về tiếp tục đôi mới, hoàn thiện thể chế, chính sách, nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý và sử dụng đất, tạo động lực đưa nước ta trở thành nước phát triển có thu nhập cao có nội dung ưu tiên “thuc hiện việc giao đất, cho thuê đất chủ yếu thông qua đấu giá quyên
sử dụng đất, đầu thầu dự án có sử dụng đát Quy định cu thé về dau gid quyén
su dung dat, đầu thầu dự án có sử dụng đất; hạn chế và quy định chặt chế các trường hợp giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, dau thâu dự án có sử dung đất; bảo dam công khai, minh bạch Có cơ chế dong
bộ, cụ thể dé xử lý vi phạm quy định về giao đất, cho thuê đất, nhất là liên quan tới dau giá quyên sử dụng đất và đầu thầu dự án có sử dụng dat” Chủ trương này cho thấy, pháp luật về dau thầu lựa chon NDT thực hiện Dự án BĐS cần phải được quy định cụ thể (phân biệt với các hình thức khác), khuyến khích lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS thông qua hình thức đấu thầu, tô chức thực hiện đảm bảo công khai minh bạch, cơ chế xử lý vi phạm nghiêm minh góp phần răn đe các cá nhân/ tô chức có liên quan nhằm đảm bảo tính thực thi pháp luật
26
Trang 35hiệu quả Như vậy, việc hoàn thiện pháp luật về dau thầu lựa chọn NDT thực hiện Dự án BD là nhiệm vụ trọng tâm trong công tác quan ly Nhà nước về đất đai và dự án BĐS trong thời kỳ mới, với các yêu cầu chủ yếu sau đây:
1.2.4.1 Pháp luật cần quy định cụ thé và chặt chẽ về hình thức đấu thâu lựa
chon NDT thực hiện Dự an BĐS
Yêu cầu này đặt ra dưới hai khía cạnh là: một là, quy định rõ ràng, cụ thé vé từng hình thức lựa chọn nha đầu tư, giúp thuận lợi trong việc nhận diện trường hợp cần phải áp dụng hình thức đầu thầu; hai là, các quy định về trình tự thủ tục tổ chức lựa chọn nha dau tư thông qua dau thầu cần phải gia tăng hơn nữa tính cụ thé, chi tiết và mạch lạc Hiện nay, một số địa phương vẫn còn tồn tại trường hợp nhằm lẫn giữa đấu giá và dau thầu ở một số dự án; tôn tại ling túng áp dụng đấu thầu đất xen kẹt trong dự án BĐS mà NĐT đã được chấp thuận hình thức nhận chuyên nhượng quyền sử dụng đất thực hiện Dự án theo Nghị định 148/2020/NĐ-CP Vi vậy, đây là yêu cầu nền tảng dé công tác đấu thầu trong lĩnh vực đảm bảo công khai và minh bạch, lựa chọn đúng và trúng nhà đầu tư có năng lực, đáp ứng cao nhất các tiêu chí của gói thầu dự án.
1.2.4.2 Can hành lang pháp lý rõ ràng, thông thoáng để có thể khuyến khích hình thức lựa chọn NĐT Dự án BĐS thông qua dau thâu
Yếu tố khuyên khích áp dụng hình thức đấu thầu chỉ hiệu quả khi: từ góc độ quản lý Nhà nước, các địa phương xét thấy đấu thầu là hình thức lựa chọn nhà đầu tư hiệu quả, thuận lợi so với các hình thức khác Việc Nhà nước không phải bỏ tiền ứng trước thực hiện giải phóng mặt bằng là một ưu thế của đấu thầu so với dau giá quyền sử dụng dat dé lựa chọn nhà dau tư trong quan lý Nhà nước Tuy nhiên, ngược lại, đường như đây lại là điểm yếu dé NDT cân nhắc tham gia dau thầu các dự án BĐS Bởi vi, công tác đền bù giải phóng mặt bằng luôn là một nhiệm vụ khó khăn trên thực tế và tồn tại nhiều vấn đề pháp lý nôi cộm (xây dựng phương án bồi thường tái định cư, giá đất thu hồi, giá đất tái
27
Trang 36định cư, tiến độ bàn giao mặt bằng, vv) Do đó, dé thực sự thu hút được NDT, thiết nghĩ pháp luật cũng cần có các quy định về phối hợp cùng NDT thực hiện hiệu quả công tác này, tránh hiện tượng NDT “ngại” dau thầu do vấn đền bồi thường giải phóng mặt băng, hoặc đã trúng thầu nhưng công tác GPMB chậm trễ thậm chí là dam chân tại chỗ dẫn tới tiến độ đầu tư không đảm bảo, hiệu qua dự án giảm sút đáng kể, lãng phí nguồn lực đất đai, cản trợ sự phát triển kinh tế xã hội.
1.2.4.3 Pháp luật về đấu thầu lựa chon NDT thực hiện Dự án BĐS can đặt trong moi liên hệ chặt chẽ với các lĩnh vực pháp luật có liên quan khác, đặc biệt là pháp luật đất đai
Như đã đề cập, Dự án BĐS là dự án có sử dụng đất, các vấn đề pháp lý của Dự án gắn chặt với pháp lý quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai Vì vậy, pháp luật về lựa chọn NDT thông qua đấu thầu và quản lý Dự án BĐS sau khi dau thầu can đặt trong mối liên hệ chặt chẽ với các quy định pháp luật dat đai Chúng ta thực sự phải đánh giá và xem xét kỹ lưỡng yếu tố giá đất trong mỗi Dự án đưa ra dau thầu Giá đất cần chú trọng xem xét ở hai van đề: một là, giá trị M2 (giá trị bồi thường hỗ trợ tái định cư — giá trị này xác định trọng yếu trên giá đất thu hồi) và hai là, giá trị quyền sử dụng đất sau khi NDT đã giải phóng mặt bằng và được giao đất (xác định tại thời điểm giao đất) Các giá trị này đều có phương pháp xác định giá đất cụ thé theo quy định, nhưng van đề chính yếu năm ở thời điểm xác định Mà thời điểm thì phụ thuộc vào tiến độ thực hiện Bởi vậy, mới xảy ra tình trạng rất nhiều NDT đã trúng đấu thầu nhưng sau đó giữa Nhà nước va NDT xảy ra tranh chấp về việc xác định giá đất giao/ cho thuê đất thực hiện Dự án BĐS.
Tuy nhiên, thách thức đặt ra với các nhà làm luật là các quy định pháp
luật có sự liên quan nhưng nhất quán, không mâu thuẫn chồng chéo Luật Dau thầu 2023, tại điểm a khoản 3 Điều 2 quy định “Dy án đầu tư có sử dụng dat
28
Trang 37thuộc trường hợp phải tổ chức dau thấu theo quy định của pháp luật về dat dai” phản ánh trực tiếp tính đan xen và cơ chế đồng bộ nhiều luật điều chỉnh vấn đề này Đây là nhiệm vụ khó vì lĩnh vực dau thầu lựa chon NDT thực hiện Dự án BĐS có liên quan tới hàng loạt các lĩnh vực pháp luật như: đất đai, quy
hoạch, xây dựng, nhà ở, kinh doanh bat động sản, môi trường, vv.
1.2.4.4 Pháp luật về dau thâu lựa chọn NDT thực hiện Dự án BĐS cần có các chế tài nghiêm minh về xử lý vi phạm
Dự án BĐS thường có vốn đầu tư lớn, đi kèm với lợi ích kinh tế cao Việc tổ chức triển khai dau thầu lựa chọn NDT thực hiện các dự án này, vì vậy thường tiềm ân những lợi ích nhóm và các vi phạm pháp luật Vi phạm phổ biến như thông thầu, cài thầu, móc thầu, xác định giá đất sai quy định làm that thoát nguồn thu ngân sách Bởi vậy, pháp luật trong lĩnh vực này cần phải có khung pháp lý chặt chẽ về xử lý vi phạm hành chính, xác định và truy cứu trách
nhiệm hình sự, xem xét bô sung tội danh có liên quan.
29
Trang 38Kết luận Chương 1
Việc lựa chọn nhà đầu tư phù hợp dé thực hiện hiệu qua Dự án BĐS có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo mục tiêu kinh tế xã hội của Nhà nước.
Việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS là nhiệm vụ
trọng tâm và đặc biệt quan trong cua Nhà nước ta trong giai đoạn hiện nay Dac
biệt trong bối cảnh thời gian vừa qua có nhiều các sai phạm về đấu thầu, đấu giá quyền sử dụng đất, dẫn tới lãng phí nguồn lực đất đai, dự án BĐS trúng đấu dau thầu, đấu giá nhưng không nộp tiền sử dụng đất gây tac động xấu tới dư luận và thị trường bất động sản, dự án BĐS bỏ hoang lãng phí nguồn lực tài nguyén, không đảm bảo phát triển bền vững theo tinh thần của Công ước khung Liên Hợp Quốc về biến đồi Khí hậu (1992) và Luật Bảo vệ môi trường Vừa qua, Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XIII đã nêu rõ chủ trương “?hực hiện việc giao đất, cho thuê đất chủ yếu thông qua dau giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất” Đồng thời với đó, Luật Đất đai đang được sửa đổi chuẩn bị thông qua, Luật Dau thầu 2023 đã ra đời cho thay sự cần thiết của pháp luật đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS trong chính sách quản lý đất đai, quy hoạch và đầu tư phát triển kinh tế ở nước ta.
Chương | của Luận văn đã nghiên cứu các van đề nhận thức chung liên quan đến đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS Tác giả đã phân tích làm sáng tỏ những van dé lý luận quan trọng như: khái niệm đấu thầu; khái niệm Dự án BĐS: khái niệm, đặc điểm của Dự án BĐS: khái niệm, đặc điểm, nội dung điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS; và các yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS làm tiền đề để nghiên cứu thực trạng pháp luật về quản lý dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS và thực tiễn thực
hiện tại Việt Nam ở chương 2 của Luận văn.
30
Trang 39Chương 2 THUC TRẠNG PHAP LUẬT VÀ THUC THI PHÁP LUAT VE DAU THAU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ DỰ ÁN BĐS
TẠI VIỆT NAM
2.1 Một số nội dung chú yếu của pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu
tư thực hiện Dự án BĐS
Về lĩnh vực đấu thầu, Việt Nam đến nay đã có Luật Đấu thầu 2005, Luật Đấu thầu 2013, và gần đây nhất là Luật Đấu thầu 2023 (chưa có hiệu lực) Mặc dù Luật Dau thầu đầu tiên ban hành năm 2005 nhưng không có đề cập tới dau thầu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS Tới 2009, khi Luật Dau thầu 2005 van có hiệu lực, Bộ Kế hoạch và Dau tư đã có Thông tư 03/2009/TT-BKH ngày 16 tháng 4 năm 2009 về việc hướng dẫn lựa chon NDT thực hiện dau tư dự án có sử dụng đất, được ban hành trên cơ sử thực hiện hiệm vụ do Chính phủ giao tại khoản 3 Điều 34 của Nghị định số 58/2008/NĐ-CP ngày 05 tháng 5 năm 2008 của Chính phủ về hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng Thông tư 03/2009 là văn bản đầu tiên đề cập tới lĩnh vực đấu thầu này Tới Luật Đấu thầu 2015 và Luật Đấu thầu 2023, khái niệm dự án đầu tư có sử dụng đất được chính thức đề cập, nhưng đều có dẫn chiếu tới Luật Dat dai và Luật Đầu tư, đồng thời không có khái niệm chuyên biệt về “dự án bất động sản” mà chỉ điều chỉnh chung “dự án có sử dụng đất”.
Thực trạng pháp luật về dau thầu lựa chon nhà đầu tư Dự án BĐS được
khái quát dưới đây:
2.1.1 Xác định Dự án BĐS phải thực hiện đấu thầu lựa chon nhà dau tw
Việc xác định Dự án BĐS phải thực hiện đấu thầu, mà không phải là dau giá, không phải là lựa chọn nhà đầu tư đồng thời chấp thuận chủ trương đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư nhận chuyền nhượng, nhận góp vốn bằng quyền
31
Trang 40sử dụng đất, sẽ căn cứ vào việc Dự án BĐS đáp ứng day đủ các điều kiện sau đây theo Điều 11 Nghị định 25/2020/NĐ-CP:
Một là, về nguồn vốn, dự án không sử dụng vốn đầu tư công dé xây dựng
công trình.
Hai là, về công năng, Dự án BĐS có một hoặc nhiều hoặc tất cả các công năng sau: khu đô thị, nhà ở thương mại (nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng dé bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường — xác định theo khoản 4 Điều 3 Luật Nhà ở 2014); trụ sở văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ được phân loại theo quy định của pháp luật về xây dựng
(là công trình đa năng, khách sạn, nhà khách, nhà nghỉ; cơ sở nghỉ dưỡng; biệtthự lưu trú, căn hộ lưu trú và các cơ sở dịch vụ lưu trú khác; trung tâm thương
mại, siêu thị; chợ; cửa hàng, nhà hàng ăn uống, giải khát và công trình tương tự khác; các tòa nhà sử dụng làm trụ sở, văn phòng làm việc của các tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị sự nghiệp, doanh nghiệp và các tổ chức, cá nhân khác;
các tòa nhà sử dụng làm văn phòng kết hợp lưu trú; Các tòa nhà, kết cau khác sử dụng đa năng hoặc hỗn hợp khác) — xác định theo điểm Phần I Phụ lục I về
Phân loại công trình theo công năng sử dụng ban hành kèm theo Nghị định
số 06/2021/NĐ-CP quy định chỉ tiết một số nội dung về quản lý chất lượng, thi công xây dựng và bảo trì công trình xây dựng Trong trường hợp dự án có nhiều
công năng, thì công năng của Dự án BĐS được xác định theo công trình chính
(theo tiêu chuẩn về quy mô, mục tiêu đầu tư) của dự án hoặc công trình chính có cấp cao nhất trong trường hợp dự án có nhiều công trình chính theo quy định của pháp luật về xây dựng.
Ba là, phù hợp quy hoạch kế hoạch sử dụng đất, gồm có: (1) thuộc danh mục dự án cần thu hồi đất được duyệt theo quy định của pháp luật về đất đai, hoặc thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dung; (ii) trường hợp dự án có công năng nhà ở, thì phải thuộc chương trình, kế hoạch phát triển nhà ở theo
32