Đang tải... (xem toàn văn)
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT
3 3 OK oR oo
LE THI BICH LIEN
QUY CHE PHAP LÝ VE THÀNH VIÊN HOI DONG QUAN TRI DOC LAP O VIET NAM HIEN NAY
LUAN VAN THAC SY LUAT HOC
HÀ NỘI - 2012
Trang 2ĐẠI HỌC QUOC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
LÊ THỊ BÍCH LIÊN
QUY CHE PHAP LÝ VE THÀNH VIÊN HOI DONG QUAN TRI ĐỘC LAP
O VIET NAM HIEN NAY
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số : 60 38 50
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học: GS.TS Lê Hồng Hạnh
HÀ NỘI - 2012
Trang 3LỜI CẢM ƠN
Đề hoàn thành luận văn này, tôi đã nhận được sự hướng dan, góp ý và giúp đỡ
nhiệt tình của rât nhiêu cá nhân, tập thê.
Trước hết, tôi xin chân thành cảm ơn đến quý thầy cô Khoa Luật- Đại học Quốc gia Ha Nội, đặc biệt là những thay cô đã tận tình dạy bảo cho tôi suốt thời gian
học tập tại trường.
Tôi xin gửi lời biết ơn sâu sắc đến GS.TS Lê Hồng Hạnh Mặc dù rất bận rộn nhưng thầy đã dành rất nhiều thời gian và tâm huyết hướng dẫn nghiên cứu và
giúp tôi hoàn thành luận văn này.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn gia đình , bạn bè đã luôn ở bên cạnh động viên và tạo mọi điều kiện thuận lợi dé tôi có thé yên tâm học tập làm việc và
hoàn thành luận văn.
Hà Nội - 2012
Trang 4LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bat kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dan trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật — Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN
Lê Thị Bích Liên
Trang 5DANH MỤC CÁC HỘP S2 SE EEE EEEEEE12111111111111 1111111111111,
Chương 1: QUAN TRI CÔNG TY VÀ VAN DE VE THÀNH VIÊN HỘI
ĐÔNG QUAN TRI ĐỘC LẬP 22 2 ©S£2E2‡EE9EEEEEEEEE2E17121171212Excrk 7 1.1 Quản tri công ty và sự cần thiết của thành viên Hội đồng quản trị độc lập 7 1.1.1 Khái niệm về quản trị công ty và mô hình quản trị công ty trên thế giới7
1.1.2 Sự cần thiết phải có thành viên Hội đồng quản trị độc lập 10 1.1.2.1 Đảm bảo tính khách quan trong các quyết định liên quan đến hoạt
động của CONG Ầy - th HH nh nh TT HH nh nàn 11
1.1.2.2 Dam bao các quyết định được đưa ra phải có cái nhìn rộng hơn từ bên
Trang 61.1.2.3 Yêu cầu cần thêm kiến thức, kinh nghiệm kinh doanh và quản lý 13
1.1.2.4 Dam bảo sự minh bạch trong hoạt động của công ty 13
1.2 Khái niệm và đặc điểm của thành viên Hội đồng quản trị độc lập 15
1.2.1 Sự ra đời của khái niệm thành viên Hội đồng quản trị độc lập 15
1.2.2 Khái niệm thành viên Hội đồng quản tri độc lập - 17
1.2.3 Đặc điểm của thành viên Hồi đồng quản trị độc lập - 23
1.3 Vai trò, địa vị pháp lý của thành viên Hội đồng quản tri độc lập 25
1.4 Kinh nghiệm một số nước trên thé giới trong việc xây dựng quy chế cho thành viên Hội đồng quản trị độc lập - 2-2 + sz=serxered 26 1.4.1 Kinh nghiệm của nước Anh - - +5 + ++£++e+xeseeeseeresereeere 26 1.4.2 Kinh nghiệm của Ấn Độ, 2-©222<+SE2 2 E2 2E EEEerkerrree 29 1.4.3 Kinh nghiệm của Trung Qu6c 2-2 + s+£s+£xerxerxered 31 1.4.4 Thành viên Hội đồng quản trị theo nguyên tắc của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OIEECD) ¿- c5 k+E+E‡EvEESEeEEeEerxererereeree 34 Chương 2: THUC TRANG PHÁP LUẬT VE THÀNH VIÊN HOI DONG QUAN TRI ĐỘC LẬP Ở VIỆT NAM HIEN NAYY - - 2 s+cccxererxzes 37 2.1 Các quy định pháp luật Việt Nam về cơ cấu quản lý của công ty cô phần 37 2.1.1 Mô hình quản trị công ty cô phan theo pháp luật Việt Nam 37 2.1.1.1 Khái niệm về quản trị công ty trong pháp luật Việt Nam hiện hành37
Trang 72.1.1.2 Mô hình quản trị công ty cô phần theo pháp luật Việt Nam 38 2.2 Vấn dé về thành viên Hội đồng quản tri độc lập ở Việt Nam 42
2.2.1 Sự cần thiết của thành viên Hội đồng quản trị trong các công ty của
2.2.2.2 Tính độc lập của thành viên Hội đồng quản trị độc lập ở Việt Nam
WIEN NAY qaddd 49
2.2.3 Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thành viên Hội
đồng quản trị độc lập - + 2 2+£+£+££+E++E++EE+Ex+rxerxerxerxers 51 2.2.3.1 Điều kiện, tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng quan trị độc lap 52 2.2.3.2 Số lượng các thành viên Hội đồng quản trị độc lập theo pháp luật
"Việt NaIm - 221 1111222230111 112293011 111g vn ng và 58
2.3 Những hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật hiện hành liên quan đến thành viên Hội đồng quản trị độc lập - 2-2 2 2+ s+x+£++r+zrxze 60 2.3.1 Về điều kiện của thành viên Hội đồng quan trị độc lập 60 2.3.2 Về vai trò của thành viên Hội đồng quản trị độc lập - 61 2.3.3 Về trách nhiệm của thành viên Hội đồng quản trị độc lập 62
Trang 8Chương 3: MỘT SO KIÊN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUAT VIỆT NAM
LIEN QUAN DEN THÀNH VIÊN HỘI DONG QUAN TRI ĐỘC LẬP 66 3.1 Những nguyên tắc cơ bản về hoạt động của thành viên HĐQT độc lập cần
được quy định trong pháp luật - -¿- 5 52+ 52 *+*£++e+e+exeexexseeses 66
3.2 Đề xuất sửa đôi một số quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến
thành viên Hội đồng quản trị độc lập - 2-2 2 s2 s+£++zxzrxzes 70 3.2.1 Xây dựng tiêu chuẩn thống nhất về thành viên Hội đồng quản trị độc
3.2.2 Quy định rõ hơn quyền và nghĩa vụ của thành viên Hội đồng quản
00s 07 7]
3.2.3 Pháp luật cần quy định rõ về thủ tục bổ nhiệm thành viên Hội đồng
Quan tri dc Lap 01 72
0095000757 :+:1 74 DANH MỤC TAI LIEU THAM KHẢO 2 2 s+Sk+EE+E£EEEEE+EerEerkerered 75
PHU LUC 9 79
Trang 9DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIET TAT
ST Ký hiệu và
T | chữviết tắt Nội dung
¡.¡ CSRS Ủy ban Quản lý Chứng khoán Trung Quốc
2.| CTCP Công ty cô phần
3.| IFC Tô chức Tài chính Quốc tế
4.) HOSE Sở Giao dich Chứng khoán Thanh phố Hồ Chí Minh
5.| HNX Sở Giao dịch Chứng khoán Hà Nội
6.| OECD Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế 7.| HDQT Hội đồng quan tri
8.| LDN Luat Doanh nghiép 2005
9.| QTCT Quan tri công ty
10 WB Ngân hang Thé giới
Trang 10MỞ ĐÀU
1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Công ty cô phần là mô hình tô chức kinh doanh phô biến nhất hiện nay Công ty cổ phần ra đời gắn liền với nhu cầu hình thành thị trường vốn và thị
trường tiền tệ Trong công ty cô phan có rất nhiều cô đông và các cô đông theo đuôi các mục đích khác nhau mặc du mục tiêu chủ yếu van là tìm kiếm lợi nhuận
từ vốn đầu tư vào công ty Thông thường, đa số cô đông của công ty cổ phần , nhất là công ty đại chúng ít quan tâm đến việc trực tiếp quản lý và điều hành
công ty Vì vậy, những người điều hành có thé là những người không ph ải cổ
đông mà là những người được các cô đông thuê Tuy không phải là cô đông
nhưng lại những người điều hành , quản lý công ty đứng rat 6 chức hoạt động kinh doanh của công ty và được ủy thác rất nhiều quyềnhạn Chính vì vậy, không hoàn toàn loại trừ việc họ có thé lạm dụng quyên hạn được ủy thác dé trục lợi, hoạt động không vì quy én lợi của các cô đông Điều này dẫn đến những xung đột về lợi ích giữa một bên là cô đông với một bên là những người quản lý điều hành công ty với tư cách là người trực tiếp quản lý, sử dụng vốn [31] Mặt khác, ngay cả khi các cô đông trực tiếp quản lý điều hành công ty thì nguy cơ
của việc lạm dụng vai trò và quyền hạn dé trục lợi không phải là không xảy ra
Kiém chế, kiêm soát hoạt động của nh ing người điều hành công ty là một trong những yêu cầu quan trọng trong hoạt động quản lý điều hành côngty Do đó, việc tạo ra một cơ chế nội tại để kiểm soát , kiềm chế hoạt động của hội đồng quản trị từ lâu đã được coi là một yếu tô quan trọng trong quản trị công ty cô
phân nói riêng và doanh nghiệp có vôn góp nói chung.
10
Trang 11Pháp luật về quản trị doanh nghiệp cũng như pháp luật về chứng khoán
của nhiều quốc gia yêu c au phải có sự tham gia của các thành viên Hội đồng quản trị độc lập trong cơ cấu Hội đồng quản trị công ty Các thành viên này có vai trò rất quan trọng trong việc giảm nguy cơ lạm dụng quyền hạn của những người quản lý công ty, góp phần bảo vệ lợi ích chính đáng của cô đông, nhất là những cổ đông nhỏ.
Sự tổn tại của thành viên Hội đồng quản trị độc lập không còn mới đối với pháp luật của nhiều nư ớc trên thế giới Tuy nhiên ở Việt Nam , trong pháp luật cũng như trong đời sống công ty thì đây vẫn là kho ảng trống mặc dù cũng đã có một vài cô gang hướng tới thiết chế nay Quy chế về thành viên Hội đồng quan trị độc lập xuất hiện đầu tiên trong Điều lệ mẫu dành cho các công ty niêm yết từ những năm 2002-2003 [16] Khoản 4 Điều 109 Luật Doanh nghiệp 2005 cũng đã manh nha đề cập đến thành viên này qua quy định: “Thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty” [21,tr.145] Mặc dù không nêu rõ tên nhưng xét về ban chất, thành viên không phải là cổ đông chính là một biểu hiện của thành viên Hội đồng quản trị độc lập Quy chế quản trị áp dụng cho các công ty niêm yết theo Quyết định số 12/2007/QD-BTC ngày 13/03/2007 cũng đã đề cập đến “thành viên độc lập không điều hành” Các quy định sau này như Nghị định 59/2009/NĐ-CP hướng dẫn Tổ chức và hoạt động của Ngân hàng thương mại ngày và Luật Tổ chức tín dụng năm 2010 cũng đã đề cập đến tiêu chí của mẫu hình thành viên này Tuy nhiên cho đến nay, chưa có một văn bản pháp quy nảo nêu được khái niệm “thành viên Hội đồng quản trị độc lập”, vai trò, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của thành viên Hội đồng quan trị độc lập trong công ty Điều này đã gây lúng túng cho các công ty muốn thành lập thành viên Hội đồng quản trị độc lập, đặc biệt là các Ngân hàng và công ty niêm yết Do
11
Trang 12vậy, dé hội nhập với quốc tế, nhằm tạo lòng tin với công chúng vào trỊ trường vốn, Việt Nam cần sớm hoàn thiện khung pháp lý về thành viên Hội đồng quản trị độc lập đối với các công ty cổ phan, nhất là công ty đại chúng và công ty niêm yết Với mong muốn được góp phần làm rõ các vấn đề lý luận và thực tiễn về thiết chế thành viên Hội đồng quan trị độc lập, học viên chọn đề tài “Quy chế pháp lý về thành viên Hội đồng quản trị độc lập ở Việt Nam hiện nay” làm
luận văn thạc sỹ của mình.
2 Tình hình nghiên cứu đề tài
Thành viên Hội đồng quản trị độc lập là một khái niệm pháp lý còn khá mới ở Việt Nam Có thé nói cho đến thời điểm hiện tại, chưa có một công trình khoa học nao nghiên cứu một cách có hệ thống về chế định thành viên Hội đồng
quản trị độc lập.
Vấn đề này được đề cập chủ yếu thông qua các bài viết đăng trên báo chí như: “Dé hiểu thêm về thành viên độc lập” của tác giả Nguyễn Hữu Long đăng trên tạp chí Thời báo Kinh tế Sài Gòn, “Thành viên Hội đồng quản trị độc lập — anh là ai?” của tác giả Hải Lý, Một số chuyên gia pháp luật cũng đã bàn đến
thành viên độc lập trong các công trình đơn lẻ như tác giả Lê Hoàng Tùng.
Nhung bài viết “Thành viên Hội đồng quản trị độc lập: Quy định và thực tiễn” của tác giả Lê Hoàng Tùng, đăng trên Tạp chí Nhà quản lý số 68, tháng 2 năm 2009 cũng mới chỉ đề cập đến tiêu chuẩn về tính độc của một thành viên Hội đồng quản trị độc lập gồm: độc lập trong quan hệ nhân thân và độc lập trong quan hệ sở hữu kinh tế cũng như các lý do ảnh hưởng đến tính độc lập của thành viên nay và thực tế thực hiện ở Việt Nam.
Tác phẩm “Céng ty von, quản lý và tranh chấp theo Luật doanh nghiệp 2005” của đồng tác giả Nguyễn Ngoc Bích, Nguyễn Đình Cung — xuất bản tháng
12
Trang 135, năm 2009 cũng đã dé cập đến vị trí của thành viên không kiêm nhiệm (“độc lập”) trong các mô hình về cấu trúc Hội đồng quản trị Nhưng tác phẩm cũng
chưa nêu lên được những bất cập trong việc quy định vai trò, vi trí của thành
viên này theo pháp luật Việt Nam.
Ngoài ra, nhiều bài viết đã quan tâm đến lĩnh vực này Tuy nhiên, khái niệm, quyền hạn, chế tài khi bị vi phạm của thành viên độc lập đang còn thiếu
3 Ý nghĩa của đề tài
Đề tài nêu lên những vấn đề về quản trị công ty ở một số nước trên thế giới cũng như tại Việt Nam; phân tích các tiêu chuẩn, địa vị pháp lý của thành viên Hội đồng quản trị độc lập trong công ty cô phan dé đánh giá những tiến bộ và hạn chế của pháp luật Việt Nam liên quan đến thành viên này Qua đó đưa ra kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật liên quan đến xây dựng chế định
thành viên Hội đồng quản trị độc lập.
4 Mục đích của luận văn
Mục đích nghiên cứu của Luận văn phát hiện và phân tích mộ t số van dé lý luận và thực tiễn liên quan đến thành viên hội đồng quản trị độc lập và từ đó
hình thành một công trình nghiên cứu đáp ứng các yêu cầu của luận văn tốt
nghiệp thạc sỹ luật học Luận văn cũng hướng tới một số kiến nghị để xây dựng và hoàn thiện những quy định pháp luật có khả năng thúc day vai trò của thành
viên Hội đồng quan trị độc lập trong đời sống của công ty cô phan.
5 Nhiệm vụ của luận văn
- Nghiên cứu làm rõ khái niệm về quản trị công ty và thành viên Hội đồng quản trị độc lập; tìm hiểu các tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng độc lập ở các
nước trên thê giới và Việt Nam.
13
Trang 14- Tìm hiểu thực trạng quản trị công ty ở Việt Nam và những vướng mắc, bất cập khi áp dụng mô hình thành viên Hội đồng quản trị độc lập ở một số công
- Đưa ra những kiến nghị và giải pháp hoàn thiện khung pháp lý về thành viên Hội đồng quản trị độc lập.
6 Phương pháp tiếp cận vẫn đề
Dé thực hiện mục tiêu và nhiệm vụ trên, luận văn chủ yếu sử dụng phương pháp nghiên cứu bao gồm:
Phương pháp phân tích, tổng hợp: các quy định của khung pháp luật hiện hành về quản trị công ty nói chung và thành viên Hội đồng quản trị độc lập.
Trong đó tập trung vào các quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng
khoán năm 2006, Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC, Quyết định số 15/2007/QD-BTC, Nghị định số 59/2009/NĐ-CP và Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010.
Phương pháp so sánh: khi so sánh các quy định của khung pháp luật Việt
Nam về thành viên Hội đồng quản trị độc lập với các nước trên thế giới và các Nguyên tắc của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD).
Phương pháp liệt kê: khi liệt kê các quy định của pháp luật Việt Nam,
pháp luật của các nước khác quy định về thành viên Hội đồng quản trị độc lập.
Bên cạnh các phương pháp nói trên, việc phân tích thực trạng áp dụng
cũng như hạn chế khi áp dụng thành viên Hội đồng quản trị tại Việt Nam thông
qua việc nghiên cứu, đánh giá các tình huống của một số công ty ở Việt Nam cũng được sử dụng như một phương pháp nghiên cứu nhằm đánh giá một cách khách quan hơn về các quy định dành cho thành viên Hội đồng quản trị này.
14
Trang 157 Giới hạn thời điểm nghiên cứu
Các số liệu phân tích và khung pháp luật về quản trị công ty được luận văn nghiên cứu cập nhật đến thời điểm 30/03/2012.
8 Nội dung luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phần nội dung
của luận văn có các chương sau:
- Chương 1: Quản trị công ty và van đề về thành viên Hội đồng quản tri
độc lập.
- _ Chương 2: Thực trạng pháp luật về thành viên Hội đồng quan trị độc ở
Việt Nam hiện nay.
- Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam liên quan đến của thành viên Hội đồng quản trị độc lập.
15
Trang 16CHƯƠNG 1
QUAN TRI CÔNG TY VA VAN DE VE
THANH VIEN HOI DONG QUAN TRI DOC LAP
1.1 Quan trị công ty và sự cần thiết của thành viên Hội đồng quản tri độc lập
1.1.1 Khái niệm về quản trị công ty và mô hình quản trị công ty trên thé giới
Trong may thập ky gần đây, một thuật ngữ được giới doanh nhân biết đến như một hệ thống quản trị và kiểm soát xung đột trong doanh nghiệp được gọi là “Corporate Governance” — Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung Ương dịch thành “Quản trị công ty” “Quản trị công ty” liên quan tới một tập hợp các mối quan hệ giữa Ban giám đốc, Hội đồng quản trị, cổ đông và các bên có quyên lợi
liên quan khác Hiện nay, “quản trị công ty” đang thu hút sự chú ý của đông đảo
quần chúng vì tầm quan trọng rõ rệt của chủ đề này đối với sức khỏe của doanh
nghiệp và sự lành mạnh của xã hội nói chung.
Theo Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD), “quản trị công ty là một hệ thong được xây dựng dé điều khiển và kiểm soát các doanh nghiệp Cau trúc quản trị công ty chỉ ra cách thức phân phối quyên và trách nhiệm trong số những thành phan khác nhau có liên quan tới công ty như Hội dong quản trị, cổ đông và những chủ thể khác có liên quan, quy định trình tự ban hành các quyết định kinh doanh Bằng cách này, công ty tạo ra một cơ chế xác lập mục tiêu hoạt
động, tao ra phương tiện thực thi và giảm sát việc thực hiện mục tiêu do” [27].
Như vậy, quản trị công ty là một hệ thống các mối quan hệ, được xác định
bởi các cơ câu và các quá trình: Đó là môi quan hệ giữa các cô đông và Ban
16
Trang 17giám đốc bao gồm việc các cô đông cung cấp vốn cho Ban giám đốc đề thu được lợi suất mong muốn từ khoản đầu tư (cổ phần) của mình Về phần mình, Ban giám đốc có trách nhiệm cung cấp cho các cô đông các báo cáo tài chính và các báo cáo hoạt động thường kỳ một cách minh bạch Các cô đông cũng bầu ra một
thể chế giám sát, thường được gọi là Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát dé đại diện cho quyền lợi của mình Trách nhiệm chính của thé chế nay là đưa ra định hướng chiến lược cho Ban giám đốc và giám sát họ Ban giám đốc chịu trách nhiệm trước thê chế này, và thể chế này lại chịu trách nhiệm trước các cổ đông thông qua Đại hội đồng cổ đông Các cơ cấu va các quy trình xác định những mối quan hệ này thường xoay quanh các cơ chế quản lý năng lực hoạt động và các cơ chế báo cáo khác nhau.
Dựa vào cơ câu quản trị nội bộ, trên thế giới tồn tại cơ bản hai mô hình Hội đồng quản trị (“HĐQT”) khác nhau: HĐQT một tầng hay hội đồng quản trị đơn (one-tier board model) và HĐQT hai tầng hay hội đồng quản trị kép (two-tier
board model).
(i) — Hội đồng quản trị một tầng:
Đặc trưng của HĐQT đơn cấp là một hội đồng bao gồm các thành viên điều hành và không điều hành Trong cơ cấu này, bộ phận giám sát thường được gọi là HDQT Cơ cầu quản tri này có thé tạo điều kiện thuận lợi dé xây dựng những cơ cấu lãnh đạo vững mạnh và nâng cao hiệu quả của quá trình ra quyết định Tuy nhiên, các thành viên HĐQT điều hành và không điều hành đóng một vai trò thiết yếu trong việc giám sát các thành viên của Ban giám đốc điều hành và giảm thiểu các chi phí tác nhân Hệ thống này thường phổ biến tại những công ty có trụ sở ở những quốc gia theo truyền thống Thông luật (Common Law), chăng hạn như Mỹ và Anh quốc.
17
Trang 18Cấu trúc quản trị nội bộ của một công ty cô phần theo truyền thống Thông luật gồm có: Dai hội đồng cô đông và Hội đồng giám đốc Hội đồng giám đốc đồng thời cũng là bộ phận điều hành công ty sẽ do Đại hội đồng cổ đông bau chọn Các thành viên của Hội đồng giám đốc được gọi là directors Công việc kinh doanh của công ty được quản lý bởi, hay dưới sự chỉ đạo của Hội đồng giám đốc Hội đồng giám đốc bổ nhiệm các thành viên của mình hoặc người khác đảm nhiệm các công việc điều hành họat động kinh doanh hàng ngày của công ty Người đứng đầu của bộ phận điều hành là Tổng giám đốc Nhiệm vụ, quyền hạn của Tổng giám đốc trong pháp luật Anh — Mỹ do Hội đồng giám đốc quyết định chứ không được quy định như trong pháp luật Việt Nam Do vậy, không phải các Tổng giám đốc đều có quyền lực như nhau [Xem Phụ lục 1].
(ii) Hội đồng quản trị hai tang:
Đặc trưng của Hội đồng này là sự tồn tại của các bộ phận kiểm soát và quản lý tách biệt Nó có hai tầng, ở trên được gọi là Hội đồng giám sát, ở đưới là Hội đồng chấp hành — Hội đồng này dé bạt Ban giám đốc Hội đồng ở trên yêu cầu hội đồng dưới đệ trình các kế hoạch và đề nghị để xem xét, chấp thuận, sau đó kiểm tra lại và đánh giá kết quả thực hiện [Xem Phụ lục 2].
Cấu trúc hội đồng hai tầng với sự tham gia của người lao động trong các công ty cô phan đã từng được cho là trái tim của nền công nghiệp Duc Sự tham gia của người lao động vào cấu trúc quản trị công ty cô phan theo luật Đức thé hiện ý niệm về mô hình quản trị công ty hướng về những người có liên quan,
hướng vào việc bảo vệ người lao động và chủ nợ Trong khi đó, mô hình quản trị
kiểu Anh — Mỹ nhằm hướng tới cô đông, tập trung bảo vệ nhà dau tư, chủ yếu là
cô đông.
18
Trang 19Hai đặc điểm quan trọng nhất trong cấu trúc Hội đồng kép theo luật công
ty Đức là:
+ Cấu trúc quản trị có hai hội đồng theo thứ bậc: Đại hội đồng cô đông, Ủy ban giám sát (hay còn gọi là Hội đồng giám sát) và Hội đồng chấp hành Việc quản lý điều hành công ty cô phần được phân chia cho hai cơ quan: Hội đồng giám sát và Hội đồng chấp hành.
+ Có sự tham gia nhất định của đại điện người lao động vào Hội đồng
giám sát.
Tuy nhiên, dù là đi theo mô hình HĐQT một tầng hay hai tầng thì HĐQT đều được xem là trung tâm quyền lực của công ty, giữ vai trò quyết định trong việc xác định các mục tiêu chiến lược, đồng thời đảm bảo các nguồn tài chính và nhân sự cần thiết đủ dé thực hiện các mục tiêu chiến lược nay Vi vậy, một công ty có phát triển bền vững hay không phụ thuộc nhiều vào việc HĐQT có xác định được tầm nhìn chiến lược và giám sát tình hình thực hiện cũng như quản trị rủi ro có tốt hay không? Hay nói một cách khác, HĐQT giỏi sẽ đưa đến việc quản trị công ty tốt.
1.1.2 Sự cần thiết phải có thành viên Hội đồng quản trị độc lập
Dựa trên phương diện cơ cấu quyền lực, công ty được tạo lập từ ba thành phan: cổ đông là người bỏ tiền, Hội đồng quan trị là người được giao giữ tiền và
Tổng giám đốc (hoặc Giám đốc) là người dùng tiền dé kinh doanh Cổ đông bỏ tiền vào công ty thì luôn luôn muốn số tiền ấy gia tăng và sinh sôi nảy nở Tuy nhiên, do số lượng cô đông lớn hoặc sinh sống ở những vùng khác nhau nên không phải ai cũng có thời gian, năng lực quản lý, năng lực kinh doanh dé điều hành công ty Do đó, các cô đông giao tiền cùng với quyền định đoạt số tiền ấy cho người quản lý, coi những người này là đại diện của mình để tiến hành kinh
19
Trang 20doanh và chỉ giữ lại một số quyền tối thiểu để tự bảo vệ, đồng thời ràng buộc
trách nhiệm vào người đại diện cho mình Những người quản lý này được tập
hợp thành một hội đồng gọi là Hội đồng quản trị HĐQT) HĐQT được ví như là trung tâm của công ty, là cầu nối giữa các cổ đông và Ban giám đốc nhằm bảo vệ
lợi ích của các cổ đông nói riêng và toàn công ty nói chung Trong đó các thành viên HĐQT là “khối óc điều khiển của doanh nghiệp” [14,tr.58] Họ có nghĩa vụ cần trọng và trung thành với lợi ích của công ty Đề thực hiện được nghĩa vụ đó, một yêu cầu đặt ra là các phán quyết mà HĐQT đưa ra đòi hỏi phải có tính khách quan và độc lập Nếu các quyết định chỉ dựa trên lợi ích của một người/một nhóm người thì sẽ ảnh hưởng xấu đến sự lành mạnh của công ty, là tiền đề xuất hiện những mâu thuẫn nội bộ Thế nhưng, không chỉ ở Việt Nam mà còn ở hầu hết các quốc gia, các thành viên HĐQT lại là người đại diện cho sỐ lượng lớn cô phan trong công ty Không những thế, những người này còn được bổ nhiệm giữ chức vụ trong Ban Điều hành/Ban Giám đốc Trong khi đó, thiết chế HĐQT được đặt ra là dé giám sát các hoạt động của Ban giám đốc Nếu một người giữ vị trí kiêm nhiệm như vậy thì quyền lợi của các cô đông khác (đặc biệt là cổ đông thiêu số) liệu có được đảm bảo? Đề nâng cao chất lượng quản trị công ty và khắc phục hiện tượng tư lợi, nhiều công ty trên thé giới đã áp dung mô hình
HĐQT có thành viên độc lập — gọi chung là thành viên HĐQT độc lập Sự cần thiết của thành viên HĐQT độc lập được lý giải bởi nhiều nguyên nhân khác
1.1L2.1 Đảm bảo tính khách quan trong các quyết định liên quan đến hoạt
động của công ty
Trong một HĐQT, các thành viên đều là cổ đông, nhân viên hoặc người khác có quan hệ lợi ích bên trong công ty, rất khó có thể đưa ra những quan
20
Trang 21điểm, ý kiến khách quan dé dẫn đến các quyết định có lợi cho đa số cô đông, nhưng bắt lợi, hoặc ít có lợi cho bản thân mình.
Thành viên HĐQT độc lập là người không có quan hệ lợi ích với công ty
(ngoài thù lao về thành viên HĐQT) Vì vậy, họ không bị “lấn can” bởi những suy nghĩ liên quan đến lợi ích riêng tư, nên sẽ đưa ra những ý kiến khách quan, nhằm vào lợi ích tổng thé của công ty chứ không nhăm vào lợi ích riêng tư của
cá nhân hoặc một nhóm người Nhờ tiếng nói khách quan này, HĐQT công ty tránh được những quyết định mang tinh “có ý đồ”, có thé gây xung đột lợi ích trong cô đông, và đôi khi, trong chính nội bộ HĐQT.
Có những công ty, tiếng nói của thành viên HĐQT độc lập mang tính quyết định vì trong nội bộ HĐQT đang có hai nhóm lợi ích xung đột lẫn nhau và đang trong trạng thái “cân bằng lực lượng” Ngoài ra, trong thời đại ngày nay, để phát triển bền vững, một công ty không chỉ quan tâm đến quyền lợi của các cổ đông (shareholders) mà còn quan tâm đến các chủ thé liên quan (stakeholders) khác như chủ nợ, người cung cấp, khách hàng, người lao động.
Không có thành viên độc lập, có thé HĐQT sẽ chỉ đưa ra các quyết định đem lại lợi ích trước mắt cho cô đông mà không quan tâm đến các chủ thế khác, dẫn đến việc công ty mất uy tín, khách hàng mất lòng tin, người lao động bỏ
việc gay thiệt hai lâu dài cho công ty.
1.1.2.2 Đảm bảo các quyết định được đưa ra phải có cái nhìn rộng hơn từ bên
Có thể xuất phát từ khát vọng kinh doanh, tham vọng làm giàu, từ cảm giác “say sưa trong chiến thăng” các thành viên HĐQT bên trong công ty -thường là các cô đông lớn - có thể không có được cái nhìn toàn diện về bức tranh
thị trường và tình hình kinh doanh của công ty.
21
Trang 22Các quyết định mang tính chiến lược có thể được đưa ra từ sự lạc quan (hoặc bi quan) quá mức, dẫn đến vội vàng, liều lĩnh, không tính hết các yếu tố rủi ro, và dễ dẫn đến thất bại Khi đó, với góc nhìn của người ngoài, thành viên HĐQT độc lập có thể có nhiều thông tin hơn về thị trường, môi trường kinh doanh để đưa ra những phân tích, nhận định sáng suốt hơn, giúp cho HĐQT “tỉnh táo” lại để đưa ra các quyết định đúng đắn.
1.1.2.3 Yêu cầu cần thêm kiến thức, kinh nghiệm kinh doanh và quản lý
Các thành viên HĐQT bên trong có thé rất giỏi, nhưng không thé giỏi hết mọi mặt Dé là chưa kể, trong nhiều trường hợp, các thành viên HĐQT bên trong chỉ quen với cách làm ăn đơn giản ở quy mô nhỏ, không có đủ kiến thức, kinh nghiệm dé tổ chức quan ly công ty ở giai đoạn phát triển lớn mạnh Nếu có thành viên độc lập thì sẽ tập hợp được nhiều kinh nghiệm của các thành viên đến từ các
ngành, lĩnh vực kinh doanh khác nhau Khi đó, việc đưa những thành viên độc
lập có năng lực, kinh nghiệm từ bên ngoài vào để giúp lèo lái công ty là điều hết sức cần thiết.
1.1.2.4 Đảm bảo sự minh bạch trong hoạt động của công ty
Những công ty đại chúng và công ty niêm yết rất cần chứng tỏ sự minh bạch của minh dé làm an lòng cô đông và thu hút thêm các nhà dau tư Một trong những cách thể hiện sự công khai, minh bạch trong hoạt động kinh doanh của công ty là sự có mặt của it nhất một phần ba số thành viên độc lập trong cơ cau của HĐQT Các thành viên độc lập thường có những quan điểm rõ ràng va chuyên nghiệp về một lĩnh vực nào đó và có thể phát hiện ra các vấn đề trong quản lý một cách chính xác hơn Họ thường có những phản biện lại các vấn đề nhằm bảo đảm doanh nghiệp hoạt động đúng pháp luật Như vậy, ngoài việc đóng góp kiến thức, kinh nghiệm kinh doanh và quản lý và đưa ra những ý kiến
2
Trang 23khách quan trong HĐQT, thành viên HĐQT độc lập còn là người “dé mắt” đến sự công bằng, minh bạch trong hoạt động quản trị của công ty.
Trong một cuộc phỏng vấn giữa ông Juan Carlos — Giám đốc dự án Quan trị doanh nghiệp Việt Nam của Công ty Tài chính Quốc tế (IFC) với phóng viên báo Thời báo Kinh tế Sài Gòn, khi được hỏi “Vi sao các công ty cỗ phan nhất là các công ty niêm yết phải có thành viên độc lập trong Hội đồng quản trị ?”,
Ong đã trả lời như sau [9]:
Hộp 1.1: Lý do cần có thành viên HĐQT độc lập của Giám đốc Tổ chức Tài chính Quốc tế (IFC)
“ Mot trong những vai trò của HĐQT là bảo vệ quyền lợi của công ty và cô
đông, bằng cách bảo đảm hai trách nhiệm chính: giám sát chiến lược dài hạn của doanh nghiệp, và lựa chọn, đánh giá, quyết định mức thù lao của ban giám đốc.
Các thành viên độc lập trong HDOT là những thành viên có thể tham gia độc lập, do đó không bị ảnh hưởng chủ quan từ những mâu thuẫn trong quan hệ với công ty, các cô đông hay các giám đốc.
Chang hạn, các thành viên độc lập HĐQT có thé đóng góp bằng cách chất vấn những quy trình, quyết định hay bảo đảm để mọi vấn đề liên quan được tính đến Điều này đặc biệt quan trọng trong những hoàn cảnh bat ồn, như khi thi trường mở cửa đón những đối thủ cạnh tranh mới.
Trong trường hợp đó , các thành viên độc lập HDOT có thé đóng góp ÿ
tưởng mới, giúp công ty thích ứng nhanh hơn với luật lệ mới mà các đối thi cạnh tranh đem tới Tat nhiên, các thành viên không độc lập vẫn có giá trị riêng đối với công ty vì họ có kiến thức chuyên ngành sâu hơn, nhưng họ cũng tiềm ẩn
rủi ro ở chô qua nhân mạnh vào những thành quả cũ và it có xu hướng chat ván
23
Trang 24cung cách làm việc hiện tại.
Ở công ty niêm yết, yêu cầu can có thành viên độc lập sẽ cao hơn do một số cổ đông nhỏ không có điều kiện có tiếng nói trong các quyết định Chính nhờ tính chất độc lập mà các thành viên độc lập thường được coi là những người được trang bị tốt hơn dé bảo vệ quyên lợi của các cổ đông này trước những cám
đồ lạm dụng quyên hành của các cô đông da số”.
Từ những yêu cầu cấp thiết đó, thành viên Hội đồng quản trị độc lập là một chế định cần được các quốc gia trên thế giới tiến tới xây dựng và hoàn thiện.
1.2 Khái niệm và đặc điểm của thành viên Hội đồng quản trị độc lập 1.2.1 Sự ra đời của khái niệm “thành viên Hội đồng quản trị độc lập”
Khái niệm về thành viên HĐỌT độc lập được đề cập nhiều trong khoảng hai
mươi năm trở lại đây Tại Trung Quốc, thuật ngữ này được xuất hiện trong bản
“Hướng dẫn việc thiết lập các điều khoản của Công ty niêm yết” do Ủy ban Quan lý Chứng khoán Trung Quốc (CSRS) ban hành ngày 26 tháng 12 năm
1997 Trong Điều 112 của bản Hướng dẫn này, CSRC đã đề xuất các công ty niêm yết có thê có thành viên độc lập trong hoạt động của các công ty đó Cho đến năm 2002, sau sự sup đô của tập đoàn năng lượng lớn nhất nước Mỹ - Enron do những gian lận về kế toán, thị trường chứng khoán nhiều nước đã phải nghiêm túc nhìn nhận lại hệ thống Corporate Governance ở các công ty niêm yết.
Hai van đề chính được xem xét là: (i) van đề về thành viên HĐQT độc lập và (ii) van đề về kiểm toán viên độc lập.
Vấn đề thành viên HĐQT độc lập được cân nhac về tỉ lệ, tiêu chuẩn, quyền và nghĩa vụ Thang 6 năm 2002, đã có một Ban kiến nghị được trình lên Sở Giao dịch Chứng khoán New York (NYSE) trong đó đưa ra những yêu cau định
24
Trang 25nghĩa về thành viên HĐQT độc lập với vai trò giám sát hoạt động cua ban giám
doc, mô tả trách nhiệm, vai trò của các thành viên này cũng như yêu câu cácdoanh nghiệp phải diéu chỉnh và công bồ cơ chê quản tri trong đó có vai trò cua
thành viên HDOT độc lập, cụ thê:
Yêu cầu các công ty trong danh sách (tức là các công ty niêm yết) phải có đa số thành viên HĐQT độc lập.
Định nghĩa rõ hơn thế nào là một thành viên HĐQT độc lập.
Trao thêm quyền cho các thành viên HĐQT không có chân trong Ban giám đốc dé họ thực hiện nhiệm vụ kiềm chế Ban giám đốc một cách hiệu quả hơn; yêu cầu họ có những phiên họp thường kỳ ở cấp điều hành không có Ban giám đốc hiện diện; đồng thời, yêu cầu các thành viên HĐQT độc lập chỉ định và tiết lộ công khai danh tính của thành viên Hội đồng quản trị sẽ chủ tọa các phiên họp này nhằm tạo điều kiện cho một thành viên Hội đồng quản trị lãnh đạo số còn lại và làm đối trọng với quan chức điều hành cao nhất (CEO) trong công ty.
Yêu cầu các công ty trong danh sách phải có một ủy ban tién cử gồm toàn thành viên HDQT độc lập để xem xét việc bố nhiệm những người mới vào HĐQT và định hình cơ chế quản trị của công ty Tương tự, ủy ban phụ trách về thù lao cũng phải gồm toàn thành viên
HĐỌT độc lập.
Gia tăng quyền lực và trách nhiệm của Ủy ban kiểm toán, kể cả giao cho họ quyền quyết định thuê mướn hay sa thải các kiểm toán viên độc lập, và phê duyệt bất kỳ quan hệ phi kiểm toán đáng kể nào với
các kiêm toán viên độc lập.
25
Trang 26(vi) Các công ty trong danh sách phải cáo bạch những nguyên tắc quản tri công ty của mình, bao gồm các tiêu chuẩn và năng lực trách nhiệm,
mức thù lao của thành viên HDQT
(vii) Yéu cầu các công ty trong danh sách chấp nhận thực hiện cũng như cáo bạch một bộ quy tắc về hành vi cũng như đạo đức kinh doanh áp
dụng cho các thành viên HĐQT, các quan chức và nhân viên của
công ty, nhanh chóng cáo bạch mọi trường hợp khước từ bộ quy tắc này đối với các thành viên HĐQT hay các quan chức điều hành.
12.2 Khái niệm thành viên Hội đồng quản trị độc lập
Vụ Enron sụp đồ được xem là hậu quả của quản trị doanh nghiệp yêu kém
và lệch lạc Chính vì vậy, ngay sau khi có Bản đệ trình của Thượng nghị sỹ lên
Sở Giao dịch Chứng khoán New York ngày 6 tháng 6 năm 2002, nhiều quốc gia đã nghiên cứu quy chế cho thành viên Hội đồng quản trị độc lập như: Mỹ, Anh,
Thái Lan, Malaysia, Singapo
Ở một số nước, “thành viên Hội đồng quản trị độc lập” — (Independent director) được sử dụng băng thuật ngữ “thành viên Hội đồng không điều hành” — (Non — execituve director) để nói đến những người không tham gia vào việc
quản ly công ty OECD gọi các thành viên nay là “Independent board members”.
Trong Báo cáo về vai trò và hiệu quả của các thành viên Hội đồng quản
tri (Báo cáo Higg), Derek Higg đã đưa ra định nghĩa như sau: “Một thanh viên
không điều hành được coi là độc lập khi HĐQT xác định rằng thành viên đó độc lập về tính chất và độc lập trong phán quyết, và không có mối quan hệ hay các tình huống có thể ảnh hưởng tới, hoặc có vẻ như ảnh hưởng tới phán quyết của
thành viên HĐQT độc lập do”.
26
Trang 27Sau Báo cáo Higg được công bố (tháng 1- 2003), nước Anh cũng đã nhanh chóng sửa đổi quy định của pháp luật về thành viên này Luật kết hợp về quản
trị công ty của Anh (Combined Code on Corporate Governance) - ban hành năm
2003, sửa đổi năm 2006 — đã sử dụng thuật ngữ “non-executive director” đề chỉ thành viên độc lập và có định nghĩa giống như tại Báo cáo của Derek Higg Theo Điều A.3.1 của Bộ luật này, một người không được xem là thành viên HĐQT
Pang có hoặc trong vòng ba năm trước do từng có moi quan hệ kinh
doanh trực tiếp với công ty, hoặc với tư cách là đối tác, cổ đông, thành viên HĐQT hoặc cán bộ cao cấp của một tổ chức từng có mối quan hệ
như vậy với cong ty;
Đã từng hoặc đang nhận được thù lao từ công ty ngoài khoản thù lao
dành cho thành viên HĐQT; tham gia vào quyển chọn cỗ phan của công ty hoặc một hoạt động/chương trình nào đó liên quan đến kế hoạch trả lương, hoặc là thành viên trong chương trình hưu bổng của
công ty;
Có mối quan hệ gia đình thân thích với bat kỳ thành viên Ban cố vấn, một thành viên HĐQT, hoặc một cản bộ cao cấp trong công ty;
Là thành viên HDOT cua công ty khác, hoặc có mối quan hệ mật thiết với các thành viên HĐQT khác thông qua hoạt động ở công ty, tổ chức
Đại diện cho một cô đông lớn;
(vii) Đã là thành viên Hội đông quản trị hơn chín năm kế từ cuộc bau Hội
27
Trang 28đông quản trị lần đâu.
Luật Công ty của Ấn Độ không nêu lên định nghĩa về thành viên HĐQT độc lập Tuy nhiên, Điều 49 Thỏa thuận niêm yết (The Listing Agreements) quy định thành viên HĐQT độc lap là những người không tham gia điều hành công
ty bao gồm theo các tiêu chí dưới đây:
Ngoài việc nhận thù lao của thành viên HĐQT, không có bat kỳ mỗi quan hệ vật chất bằng tién hoặc giao dịch với công ty, sáng lập viên, quan lý cấp cao, nắm giữ công ty, công ty con hoặc công ty thành viên;
Không liên quan đến việc sáng lập và quan lý ở cấp HĐỌT hoặc cấp dưới
Không phải là thành viên điều hành công ty trong vòng ba năm trở lại đây Không phải là cộng sự hoặc người diéu hành của công ty kiểm toán theo
luật định và cong ty kiểm toán nội bộ, và không cộng sự hoặc người điều hành của các công ty do trong vòng ba năm qua Diéu này cũng được áp dụng với hang luật và công ty tư vấn mà có sự liên kết về vật chất đối với
cong ty;
Không phải là nhà cung cấp nguyên liệu, dịch vụ hoặc khách hàng cua công ty bao gồm các moi quan hệ giữa bên cho thuê và bên thuê; và
Không là cổ đông lớn của công ty, tức là sở hữu hai phan trăm (2%) số cổ phan có quyên biểu quyết trở lên.
Theo quy định của Ủy ban Chứng khoán Thái Lan (SET), thành viên
HĐQT không được:
(i) Nắm giữ nhiều hơn 5% tất cả các cổ phan được quyên bỏ phiếu của công ty mẹ, các chỉ nhánh, các công ty liên kết hoặc thể nhân có thể xảy ra xung đột quyên lợi.
28
Trang 29(it)La nhân viên, can bộ quan ly hoặc tu van nhận lương thường xuyên
của cong ty;
(iii) La ho hang gân cua Ban giảm doc cô đông lớn, người kiêm soát,
hoặc người sẽ trở thành thành viên Ban giám đốc hoặc cổ đông kiém
soát cua công ty hoặc các chỉ nhánh.
Có quan hệ kinh doanh với công ty, công ty mẹ, chỉ nhánh, công ty
liên kết hoặc thể nhân có thể xung đột quyên lợi, có thể ảnh hưởng đến việc ra quyết định độc lập của mình Hiện tại ở Thái Lan đang có no lực thiết lập các quỹ dau tư chỉ dau tư vào các công ty có quản trị công ty tot.
Theo Tổ chức Tai chính Quốc tế (IFC), “thanh viên HĐQT độc lập” có nghĩa là thành viên mà không có mối quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp, trọng yếu
với công ty ngoài việc là thành viên Hội đồng quan trị và là người:
Hiện tại va trong vòng năm năm trước không làm việc cho công ty đóhoặc các công ty con của công ty do;
Hiện tại và trong vòng năm năm trước không có mỗi quan hệ về kinh doanh với công ty hoặc với các công ty con của công ty đó (có thể là
moi quan hé truc tiép hoặc là một đối tác, cổ đông, thành viên Hội
đông quản trị, cán bộ lãnh đạo hay nhân viên cao cấp của một người mà có hoặc đã có mối quan hệ như vậy;
Không có liên quan đến bat kỳ một tổ chức phi lợi nhuận nào được nhận nguồn tài trợ lớn từ công ty hoặc các công ty con của công ty
Không được nhận và trước đây cũng chưa từng nhận được các khoảnthù lao khác từ công ty hoặc các công ty con của công ty đó ngoài
29
Trang 30khoản thù lao trả cho thành viên Hội đồng quản trị và khoản thù lao đó không phải là một phần quan trọng trong thu nhập hàng năm của
thành viên đó,
(e) Không tham gia vào bat cứ chương trình quyên chọn cổ phan hay chương trình hưu trí nào của công ty hay bất cứ công ty nào của
công ty đó;
(f) Không được thuê làm Giám đốc điều hành của một công ty khác mà bat cứ thành viên điều hành nào của công ty hiện tại làm thành viên Hội dong quan trị của công ty khác đó;
(g) Hiện tại và trong vòng năm năm trước không có liên quan hoặc được
thuê bởi kiểm toán viên hiện tại hoặc trước đây của công ty hoặc bắt
cứ công ty con nào cua cong ty;
(h) Không nắm giữ quyền lợi trọng yếu trong công ty hoặc các công ty
con Của cong ty;
(“Quyên lợi trong yếu” có nghĩa là việc sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp cổ phan có quyên biểu quyết đại diện cho ít nhất là 2% tổng số quyên biểu quyết của công ty hoặc bat cứ công ty con nào của công
(i) Không phải là thành viên trong một gia đình của bat cứ cá nhân nào không đáp ứng được các yêu cau từ điểm (a) đến điểm (i) trên đây;
() Không là thành viên Hội đồng quan trị trong vòng mười năm
[28, tr.69].
Khái niệm “thành viên HĐQT độc lập” mới được hình thành ở Việt Nam
khoảng mười năm trở lại đây Pháp luật Việt Nam cũng đã có một số quy định về
thành viên này, mặc dù chưa được hoàn thiện Theo ban “Báo cáo Đánh giá
30
Trang 31tình hình Quản trị Công ty của Việt Nam” do Ngân hàng thế giới thực hiện (thông qua tháng 6 năm 2006), các chuyên gia cho răng: “Mặc dù các công ty niêm yết được yêu cầu phải có thành viên HĐQT không điều hành, song luật không định nghĩa rõ ràng về vị trí này” [18, tr.5].
Luật Doanh nghiệp năm 2005 cho phép “thành viên HĐQT không nhất thiết phải là cổ đông của công ty” (Điều 109) Tuy nhiên, phải đến năm 2007, với sự ra đời Quyết định 12/2007/QĐ-BTC do Bộ trưởng Bộ Tài chính ban hành ngày 13/3/2007, khái niệm về “thành viên HĐỌT độc lập” mới được đưa vào trong khuôn khổ pháp lý Theo Quyết định này, “thành viên HĐQT độc lập” được hiểu là “hành viên HĐQT không phải là Giám đốc hoặc Tổng giảm đốc, Phó giám đốc hoặc Phó tổng giám đốc, kế toán trưởng và những cán bộ quản lý
khác được HĐQT bồ nhiệm hoặc cé đông lớn của công ty” (Điểm d khoản 1 Điều 2).
Sau khi Quyết định 12/2007/QĐ-BTC có hiệu lực, một số văn bản của các cơ quan có thâm quyền cũng ít nhiều quy định về van dé này Ví du:
- — Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19/3/2007 của Bộ trưởng Bộ tài chính ban hành Điều lệ Mẫu (sau đây gọi là “Quyết định 15” hoặc “Điều
lệ Mẫu”);
- _ Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ngày 7 tháng 6 năm 2007 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy chế cấp phép thành lập và hoạt động Ngân hàng Thuong mại cổ phan - (Hiện nay, quyết định này đã hết
hiệu lực);
- _ Nghị định số 59/2009/NĐ-CP ngày 16 tháng 7 năm 2009 quy định về tô chức và hoạt động của ngân hàng thương mại cô phan;
31
Trang 32- Luật các Tổ chức Tin dụng năm 2010 (có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm
Thông lệ quốc tế phân biệt các dạng thành viên Hội đồng quản trị tùy theo mức độ liên quan của thành viên Hội đồng quản trị đối với công việc của công ty, và xếp các thành viên Hội đồng quản trị vào ba nhóm: điều hành, không điều hành và độc lập Tại Việt Nam, Luật Doanh nghiệp không đề cập đến vấn đề này, trong khi Điều lệ Mẫu và Quy chế Quản trị công ty (áp dụng cho các công ty niêm yết) chỉ xếp các thành viên Hội đồng quản trị vào hai nhóm: (i) các thành viên điều hành, và (ii) các thành viên không điều hành và độc lập.
Cũng giống như một số quốc gia trên thế giới, pháp luật Việt Nam cũng chưa nêu được khái niệm về thành viên HĐQT độc lập Quyết định
sô12/2007/QĐ-BTC, Nghị định 59/2009/NĐ-CP, Luật Tổ chức tin dụng 2010 mới chỉ nêu lên các tiêu chuân cho mẫu hình thành viên này.
Dựa trên những tiêu chuẩn của các văn bản trên, nói một cách khái quát, thành viên HĐQT độc lập là người không ở trong Ban diéu hành, không liên quan đến công việc kinh doanh, gia đình hoặc các mối quan hệ khác mà có thể ảnh hưởng tới việc đưa ra ý kiến độc lập và khả năng hành động một cách có lợi nhất cho công ty.
1.2.3 Đặc điểm của thành viên Hội đồng quản trị độc lập
Mỗi quốc gia đều có những khác biệt nhất định trong quy định về thành viên Hội đồng quản trị độc lập Tuy nhiên, có một điểm chung mà các nhà lập pháp đều hướng tới là tinh độc lập Thành viên Hội đồng quản trị độc lập bắt
buộc phải đáp ứng các tiêu chuẩn về tính độc lập như sau:
a Độc lập trong quan hệ nhân than
32
Trang 33- Không từng là nhân viên, người quản lý điều hành của công ty, người đại diện vốn của công ty mẹ tại công ty trong vòng 3-5 năm trước đó.
- Không có mối quan hệ, liên kết với người quản lý điều hành, nhân sự cấp cao của công ty, cô đông lớn (người sở hữu một tỷ lệ nhất định vốn cổ phần của
công ty trở lên).
- Không là người làm tư van, kiểm toán cho công ty, công ty liên quan trong một khoảng thời gian nhất định trước đó với tư cách cá nhân hoặc là người quan lý điều hành, nhân viên, đối tác, chủ sở hitu, của hãng cung cấp các dich
vụ này.
- Thời gian tham gia làm thành viên HĐQT của công ty không quá một số năm nhất định ké từ ngày được bổ nhiệm lần đầu tiên Chang hạn, 9 năm theo
luật Anh,
b Độc lập trong quan hệ về sở hữu và kinh tế
- Không phải là người sáng lập, là cổ đông lớn của công ty hay là người đại diện của cô đông lớn Một số nơi còn quy định tỷ lệ tối đa cổ phiếu của công ty niêm yết mà thành viên HĐQT độc lập được phép nắm giữ, chăng hạn 2% theo quy định niêm yết của An Độ hoặc 5% theo quy định của Ủy ban Chứng
khoán Thái Lan.
- Ngoại trừ thù lao từ việc làm thành viên HĐQT, không hưởng bat kỳ lợi ích vat chất nào khác (như quyền mua cổ phiếu, các khoản trợ cấp, ) từ công ty.
- Trong vòng ba (3) năm trước đó không nhận các khoản bồi thường, đền
bù, từ công ty (trừ lương hưu, thù lao do tham gia các ủy ban, ) trên mức quy
định, chăng hạn 100.000 USD theo LR của Sở Giao dịch chứng khoán NewYork
(NewYork Stock Exchange — NYSE).
33
Trang 34- Không có quan hệ kinh tế (với danh nghĩa cá nhân hay với tư cách là người quản lý điều hành, chủ sở hitu, ) dưới dang hợp đồng, thỏa thuận, cam kết với công ty và công ty liên quan trong vòng 2 (HongKong, Malaysia, ) hoặc 3 (Mỹ, Úc, ) năm trước có giá trị cao hơn mức quy định Ví dụ: 120.000 USD hoặc 2% tổng doanh thu gộp hợp nhất theo quy định ở Mỹ, 1 triệu Ringgit
hoặc 5% doanh thu theo quy định của Malaysia,
1.3 Vai trò, địa vị pháp lý của thành viên Hội đồng quản trị độc lập
Khao sát thực tế cho thay Hội đồng quản trị công ty ở các nước trên thé giới từ Châu Âu đến Châu A đều có thành viên độc lập, đặc biệt ở các Công ty của Châu Mỹ, thành viên độc lập đóng vai trò chủ yếu Các nghiên cứu cũng thừa nhận vai trò và tầm quan trọng của thành viên độc lập trong việc tạo nên hiệu quả hoạt động của Hội đồng quản trị Chính vì vậy, pháp luật về quản trị công ty ở một số nước (Anh, Mỹ ) quy định cần phải có thành viên độc lập Trước khi tập trung vào vai trò của thành viên không điều hành, điều quan trọng cần nhắn mạnh răng các nghĩa vụ về mặt pháp lý và đạo đức của tất cả các thành viên HĐQT là như nhau: họ phải hành động vì lợi ích cao nhất của công ty mà họ là thành viên HĐQT, sử dụng thông tin có sẵn và tìm kiếm thêm thông tin, áp dụng các kiến thức và kinh nghiệm tốt nhất của họ, đối xử công bằng với tất cả các cô đông và các bên có quyền lợi liên quan, tôn trọng các quyền của họ Các
thành viên HĐQT độc lập được kỳ vọng là sẽ phục vụ công ty với vai trò như
“người bảo vệ” và là tam gương về đạo đức cũng như trong việc thực thi các trọng trách nêu trên Theo Báo cáo “Vượt qua khủng hoảng: Cẩm nang cho Hội dong quan trị” thuộc của Tổ chức Tài chính Quốc tế, các thành viên Hội đồng quản trị không điều hành có những nhiệm vụ và trách nhiệm khác với thành viên Hội đồng quản trị điều hành, cụ thé:
34
Trang 35- Hoạch định chiến lược: bao gồm đóng góp ý tưởng xây dựng chiến lược và phản biện có tính cách xây dựng các chiến lược/kế hoạch do Tổng giám đốc/Giám đốc (CEO) đề xuất;
- Đánh giá hiệu quả hoạt động của Tong giám đốc: xem xét cân thận
kết quả thực hiện thực tế so với các kế hoạch và mục tiêu Hội đồng quản
trị đã thống nhất đồng thời giám sát quá trình thực hiện Đây là vai trò hết sức quan trọng vì cần đảm bảo tính khách quan và liên quan đến việc khen thưởng cho Tổng giám đốc/Ban điều hành.
- Kiểm soát rủi ro, giám sát Tổng giám đốc/Ban điều hành trong việc tuân thủ các nguyên tắc đạo đức kinh doanh, quy định chung và trách nhiệm đối với cộng đồng, nhăm đảm bảo uy tín công ty trước các cô
- Quản trị nhân sự cao cấp, hoạch định chính sách lương thưởng, bổ nhiệm, thay thế các nhân sự cao cấp trong Ban điều hành (Bao gồm CEO đặc biệt là lên kế hoạch thay thế CEO một khi CEO cũ về hưu hoặc sa
thai) [13, tr.129].
Nói tóm lại, phạm vi hoạt động cua thành viên Hội đồng quản trị độc lập bao gốm hai nhóm chính là: (i) hoạch định chiến lược (bao gồm đóng góp vào việc xây dựng và phản biện, làm tăng cường sức mạnh của các chiến lược được đề xuất) và (ii) giám sát các hoạt động của CEO/Ban điều hành, đánh giá kết
quả thực hiện.
35
Trang 361.4 Kinh nghiệm một số nước trên thế giới trong việc xây dựng quy chế cho thành viên Hội đồng quản trị độc lập
1.4.1 Kinh nghiệm của nước Anh
Ngay sau khi nhiều tập đoàn lớn trên thế giới sụp đồ, nước Anh đã có những đánh giá về quy chế quan trị công ty và nhấn mạnh vai trò của thành viên HĐQT độc lập Sau khi nhận được Báo cáo về vai trò và hiệu quả của các thành viên Hội đồng quản trị của Derek Higg vào thang 1 năm 2003, Chính phù Anh đã soạn thảo và ban hành Luật kết hợp về quản trị công ty ngay trong năm 2003 Đến nay, Bộ luật này được thay thế bởi Bộ luật cùng tên — được ban hành vào tháng 6 năm 2006 Bộ luật này đã nêu lên được khái niệm, các điều kiện, vai trò trách nhiệm cũng như cách thức bồ nhiệm và thù lao của thành viên độc lập — không điều hành.
Theo Bộ luật này, đối với các công ty lớn (nằm trong top 350 công ty có chỉ số vốn hóa trên thị trường Luân Đôn), một nửa số thành viên của HĐQT là thành viên không điều hành Còn ở các công ty nhỏ hơn thì ít nhất phải có hai thành viên độc lập không điều hành.
Vai trò và trách nhiệm của các thành viên không điều hành là xây dựng và giúp đỡ, phát triển các đề xuất về chiến lược Thành viên không điều hành phải rà soát việc thực hiện quản lý theo các mục tiêu đã được nhất trí tại cuộc họp và
giám sát việc thực hiện báo cáo Họ cần phải tự bảo vệ tính nhất quán về thông
tin tài chính và kiểm soát tài chính và hệ thống quản lý rủi ro phải mạnh và được bảo vệ Họ có trách nhiệm trong việc xác định mức độ thích hợp về thù lao của thành viên điều hành có một vai trò chính trong việc chỉ định, và cần thiết loại bỏ, thành viên điều hành trong kế hoạch kế nhiệm (Điều A.1 - As part of their
role as members of a unitary board, non-executive directors should
36
Trang 37constructively challenge and help develop proposals on strategy Non-executive
directors should scrutinise the performance of management in meeting agreedgoals and objectives and monitor the reporting of performance They should
satisfy themselves on the integrity of financial information and that financialcontrols and systems of risk management are robust and defensible Theyare responsible for determining appropriate levels of remuneration of executive
directors and have a prime role in appointing, and where necessary removing,executive directors, and in succession planning).
Bo luat yéu cầu việc bố nhiệm thành viên mới cho HĐQT nói chung và
thành viên độc lập nói riêng phải thực hiện theo một quy trình chính thức,
nghiêm ngặt va minh bạch Phải có một Ủy ban đề cử dé chi đạo quá trình bổ nhiệm và giới thiệu thành viên HĐQT Đa số các thành viên trong Ủy ban đề cử
là thành viên độc lập không điều hành Việc bổ nhiệm thành viên không điều
hành phải được kiểm tra kỹ lưỡng Thư bổ nhiệm phải đưa ra được cam kết thời gian dự kiến Các thành viên không điều hành phải cam đoan rằng họ sẽ có đủ thời gian để đáp ứng những kỳ vọng về họ Các cam kết quan trọng khác của họ cũng nên được trình bày đến HĐQT trước khi bồ nhiệm, với sự chỉ dẫn rõ rang về thời gian tham gia va HĐQT phải được thông báo về những thay đổi sau này (Diéu A.4.4 - The terms and conditions of appointment of non-executive
directors should be made available for inspection The letter of appointment
should set out the expected time commitment Non-executive directors shouldundertake that they will have sufficient time to meet what is expected of them.
Their other significant commitments should be disclosed to the board beforeappointment, with a broad indication of the time involved and the board should be
informed of subsequent changes).
37
Trang 38Mức thù lao cho các thành viên không điều hành nên phản ánh theo cam kết về thời gian và trách nhiệm của vai trò này Thù lao cho thành viên không
điều hành không nên bao gồm việc chọn cô phan Nếu, đặc biệt, lựa chon được công nhận, nên tìm kiếm trước sự chấp thuận của cổ đông và bat ky cô phần nào
được mua lại bởi việc lựa chọn trên déu bị giữ lại cho đến khi ít nhất một năm sau khi thành viên không điều hành rời khỏi HĐQT Việc giữ cổ phan lựa chọn có thé liên quan đến việc xác định tính độc lập của thành viên không điều hành.
(như quy định tại Điều A.3.1- xem muc 1.2.2) 14.2 Kinh nghiệm của Ấn Độ
Ấn Độ cũng có quy định nghiêm ngặt về HĐQT của các công ty niêm yết Thỏa thuận niêm yết của Ân Độ không chỉ quy định điều kiện của thành viên độc lập mà còn yêu cầu về số lượng các thành viên đó, cụ thể, HĐQT của Công ty niêm yết có ít nhất 50% thành viên là thành viên không điều hành Trong đó, nếu Chủ tịch HĐQT là thành viên điều hành thì ít nhất 1⁄2 thành viên HĐQT là thành viên độc lập; nếu Chủ tịch là thành viên không điều hành thì ít nhất là 1/3
thành viên HDQT phải là thành viên độc lập.
Việc lựa chọn và bố nhiệm các thành viên độc lập cần phải minh bạch và trên cơ sở giá trị nhất định Do đó, các công ty có một ủy ban đề cử hoàn toàn độc lập dé xác định các thành viên đủ điều kiện và xác định, đánh giá các ứng cử viên vào HĐQT Nó sẽ thích hợp hơn là quy tắc Quản trị công ty của một doanh nghiệp bao gồm điều kiện và thuộc tính mà công ty đang tìm kiếm một thành viên độc lập Yếu tố quan trọng của thành viên độc lập là tính độc lập đó được thê hiện trong quản lý thực tế và sự đánh giá của dư luận Trong khi xem xét tính độc lập, cần thiết tập trung vào không chỉ là kinh nghiệm và khả năng hoạt động hiện tại nhưng liệu anh ta có thé hành động độc lập với nếu quản lý Nói cách
38
Trang 39khác, một thành viên độc lập không chỉ độc lập theo các tiêu chuẩn niêm yết của
pháp luật và thị trường chứng khoán mà còn độc lập trong suy nghĩ và hành động
tức là chất lượng độc lập Chất lượng độc lập như vậy sẽ đảm bảo rằng các thành
viên nghĩ và hành động độc lập mà không liên quan đến ảnh hưởng của việc
quản lý.
Thủ lao của các thành viên không điều hành được sự chấp thuận của các cô đông Tat cả các quan hệ tiền bạc hoặc giao dịch của thành viên không điều hành với công ty phải được công bố trong Báo cáo thường niên Công ty phải công bồ các tiêu chi thù lao cho thành viên không điều hành trong Báo cáo nay Ngoài ra, điều này có thê được đăng lên trang web của công ty Một phần không
thể thiếu trong Báo cáo thường niên là, các thành viên không điều hành phải công bố cô phần của họ (bao gồm cô phan sở hữu hoặc cô phan nắm giữ cho người khác) trong công ty niêm yết mà họ được đề cử bé nhiệm thành viên
Hội đồng quản trị phải họp ít nhất bốn (4) lần trong năm, với khoảng cách giữa hai kỳ họp tối đa là ba (3) tháng Thỏa thuật niêm yết chưa có quy định về cuộc họp của thành viên HĐQT độc lập cũng như chưa có quy định về vai trò và trách nhiệm của thành viên này Do đó, vai trò, trách nhiệm và cơ chế hoạt động của thành viên độc lập có thể được căn cứ vào Điều lệ công ty hoặc Báo cáo
thường niên Vì vậy, sự hoạt động của thành viên độc lập ở các công ty phụ
thuộc vào chính công ty đó chứ chưa theo một chuẩn mực chung do Nhà nước
đặt ra.
Cũng như nhiều nước trên thế gidi, VIỆC bồ nhiệm thành viên HĐQT độc lập là một yêu cầu bắt buộc đối với các công ty niêm yết Đối với công ty chưa
niêm yét thi có thê có hoặc không có thành viên này Tuy nhiên, vai trò và tâm
39
Trang 40quan trọng của các thành viên độc lập đã được nhắc nhở liên tục trong các báo
cáo của nhiều Ủy ban khác nhau Do đó, ở An Độ đã nhiều khuyến cáo Chính
phủ nên sửa đổi Luật Công ty, quy định bắt buộc phải bổ nhiệm thành viên HĐQT độc lập cho các công ty chưa niêm yết.
1.4.3 Kinh nghiệm của Trung Quốc
Ngay từ năm 1997, Trung Quốc đã có những khuyến nghị đối với các công ty niêm yết về việc thiết lập thành viên HĐQT độc lập thông qua “Hướng dẫn việc thiết lập các điều khoản của Công ty niêm yết” (Guiding Opinion for Listed Corporations' Articles of Incorporation) Ngày 16 tháng 8 năm 2001, Uy ban Quan lý Chứng khoán Trung Quốc (CSRS) đã ban hành “Hướng dẫn việc thiết lập hệ thống thành viên độc lập trong Công ty niêm yết" (Guiding
Opinions on Establishing the Independent Director System in Listed Companies
-“Hướng dẫn 2001”) Bản hướng dan đã đưa ra những quy tắc co bản về co chế của thành viên HĐQT độc lập Các quy tắc cơ bản bao gồm:
(i) — Từ ngày 30/6/2002, mỗi công ty niêm yết phải có it nhất hai thành viên độc lập Ngoài ra, từ ngày 30/6/2003, mỗi công ty niêm yết phải có ít nhất 1/3 thành viên độc lập trong HĐQT;
(ii) Trong số các thành viên độc lập, ít nhất phải có một người là chuyên gia ké toán;
(iii) Một thành viên độc lập có thể làm việc như một thành viên độc lập cho nhiều nhất là năm công ty niêm yết;
Năm 2005, Luật Công ty được ban hành (có hiệu lực từ ngày 01/01/2006).
Điều 123 của Luật cung cấp một cơ sở pháp lý mới cho các thành viên độc lập Quy định một cách đơn giản rằng công ty phải thiết lập thành viên độc lập theo quy định hiện hành, va giao cho Quốc Vụ Viện (tức Chính phủ) được quyền ban
40